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不安抗辩权的法律救济思考/张旭科

作者:法律资料网 时间:2024-06-20 19:23:17  浏览:8738   来源:法律资料网
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不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[1],根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为,结合《合同法》有关规定,在不安抗辩权的法律救济问题上,还有以下几个问题值得思考和探讨:
一、关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133
[2] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401
[4] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489
[6] 史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591
[7] 不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001: 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

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简述民事行为的分类

王海宏


  一、单方民事行为、多方民事行为(双方民事行为、共同行为和决议)
  以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准,可以把民事行为区分为单方民事行为和多方民事行为。
  单方民事行为,又称一方行为、单独行为,是指一项意思表示就可成立的民事行为。单方民事铜佛还可以作进一步的区分:一是须向特定人进行的单方民事行为,如行使法定解除权解除合同的行为、效力未定的合同中当事人行使追认权的行为等。进行此类单访事行为的当事人的常享有依据先前订阅的合同或法律的规定产生的权利。上继而单方民事行为中包含的意思表示只有到达作为接 收方的特定人,才能生效。二是无须向特定人进行的单方民事行为,又称严格的单方民事行为,如抛弃动产?l有权的行为等。此类单方民事行为所包含的意思表示一经作了,即可生效。
  多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。多方面民事行为包括双方司行为、共同行为和决议。
  1.双方民事行为,是指需要两项内容但相互对应的肤浅 出致才可成立的民事行为。
  2.共同行为,又称协定行为,是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的民事行为。
  3.决议是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上依据表决原则作出决定。
  二、要式行为、不要式行为
  民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式,可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。
  要式行为,指依法律或行政法规的规定,应当或者必须采用特定形式的司行为。
  不要式行为,指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。
  法律或行政法规要求必须采用特定形式的要式行为,未采用特定形式的,民事行为不成立。法律或行政法规要求应当采用特定形式的,不采用特定形式的,不影响民事行为的成立。
  三、主民事行为、从民事行为
  以民事行为之间的相互依从关系标准,可以把民事行为区分为主民事行为和从民事行为。
  主民事行为,指不需要有其他民事行为的存在就可独立成立的民事行为。
  从民事行为,指从不属于其他民事行为而存在的民事行为。
  从民事行为的成立和效力取决于主民事行为。主民事行为未成立,从民事行为无由成立。
  主民事行为无效,将导致从民事行为不能生效。
  四、独立的民事行为、辅助的民事行为
  以民事行为是否有独立的实质内容为标准,可以把民事行为区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。
  五、生产行为、死因行为
  根据民事行为单独行为是的发生是在行为人生产还是死后,可以把民事行为区分为生前行为和死因行为。
  六、负担行为、处分行为
  以法律为的内容为标准,可以将法律行为区分为负担行为与处分行为。
  七、有因行为、无因行为
  在财产给予行为中,以法律与其原因的关系为标准,可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。


北安市人民法院 王海宏

福建省人民政府办公厅关于印发《福建省三峡工程库区移民对口支援基金管理暂行办法》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府办公厅关于印发《福建省三峡工程库区移民对口支援基金管理暂行办法》的通知
福建省人民政府


通知
各地区行政公署,各市、县(区)人民政府,省直各单位:
《福建省三峡工程库区移民对口支援基金管理暂行办法》已经省政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

福建省三峡工程库区移民对口支援基金管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为发扬社会主义大协作精神,落实国务院交给我省的对口支援三峡移民工作任务,特设立福建省三峡工程库区移民对口支援基金(以下简称省对口支援基金)。
第二条 按照“互惠互利、优势互补、长期协作、共同发展”的原则,充分发挥省对口支援基金对口支援三峡移民工作中应有的社会效益和经济效益,特制定本办法。

第二章 资金来源及管理
第三条 省对口支援基金则以下渠道筹集:
(一)省财政专项拨款;
(二)按国家规定向社会专项集资;
(三)接受海内外同胞、侨胞、华人、企业家、实业家的赞助。
第四条 省对口支援基金实行专户存储、专款专用。
第五条 基金的财务工作按国家和省有关规定执行,接受省财政和审计部门的监督和检查。
第六条 省三峡工程库区移民对口支援工作领导小组(以下简称省对口支援领导小组)在省对口支援基金使用和管理上的主要职责:
(一)审定省对口支援基金使用和管理的规章制度;
(二)审定省对口支援基金投放的年度计划;
(三)审定省对口支援基金管理和使用运行情况的年度报告;
(四)批准省对口支援基金使用项目。
第七条 省三峡工程库区移民对口支援工作领导小组办公室(以下简称省对口支援办公室)负责省对口支援基金使用和管理的日常工作。其主要职责:
(一)制定省对口支援基金使用和管理的规章制度,经批准后组织实施;
(二)编制省对口支援基金投放的年度计划,提出省对口支援基金管理和使用运行情况的年度报告;
(三)负责提出省对口支援基金使用项目的立项和资金审核的具体意见;
(四)办理经批准的省对口支援基金使用的有关手续。

第三章 基金使用范围
第八条 省对口支援基金用于省重点对口支援的三峡工程库区的支援项目贷款的贴息或周转金。
第九条 省对口支援基金优先扶持以下支援项目:
(一)投资少、周期短、见效快的“短、平、快”项目;
(二)国家、省和受援库区列入“火炬计划”、“星火计划”等的高新技术项目;
(三)立足受援库区的资源优势,能为我省提供紧缺物资或促进原材料、半成品和出口商品基地建设,增加出口创汇的项目;
(四)省对口支援领导小组确定的其他项目。
第十条 对效益高、回收慢的支援项目,实行银行贷款贴息;对少数效益好、回收快的项目也可以实行短期资金周转,到期收回,并收取一定的基金占用费,具体标准由省对口支援办公室另行制定。
第十一条 对使用省对口支援基金取得显著经济效益的项目,本着自愿、协商的原则,可提取一定数额的资金,用于支持受援库区的公益事业,具体由省对口支援办公室与基金使用单位商定。
第十二条 对口支援项目的贴息资金或短期周转金,要专款专用,不得挪作他用,否则,省对口支援办公室有权追回所投放的资金。

第四章 基金申报程序
第十三条 申请使用省对口支援基金的项目单位,在向省对口支援办公室申报时,需提供以下材料:
(一)使用省对口支援基金的申请报告;
(二)对口支援的协议;
(三)项目可行性研究报告;
(四)银行贷款承诺函及项目年度投资计划;
(五)落实自筹资金或配套资金的有关证明;
(六)所在地(市)对口支援办事机构或省有关主管部门的审查意见。
第十四条 根据申请使用省对口支援基金单位提供的材料,省对口支援办公室负责组织有关部门提出立项和资金审核的具体意见,报省对口支援领导小组审批。
第十五条 经批准使用省对口支援基金的项目,由基金使用单位同省对口支援办公室签订基金使用合同并办理资金使用的有关手续。
第十六条 获得省对口支援基金支持的项目,需经批准开工后,才能启动资金。基金使用单位每半年一次向省对口支援办公室书面报告项目进展及资金使用情况。项目建成后应及时办理竣工验收手续。
第十七条 使用短期周转金的对口支援项目,其合同期满应及时回收,个别项目确需延长合作期限时,须重新协商报批后签订补充合同。

第五章 附 则
第十八条 承担对口支援工作任务的有关地(市),可参照本办法,设立地(市)级的对口支援基金,为本地区对口支援项目提供必要的资金支持。
第十九条 本办法由省三峡工程库区移民对口支援工作领导小组办公室负责解释。
第二十条 本办法自公布之日起生效。



1995年10月6日

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