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监外执行刑事执行制度在检察运行中的思考/霍利

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 03:12:23  浏览:9952   来源:法律资料网
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  [内容摘要]监外执行是我国刑罚执行的一种,是对罪犯采取不予关押,放在社会上交由基层群众监督和派出所执行相结合的一种方式。监外执行罪犯包括:判处缓刑、管制、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行五类罪犯。检察机关作为国家的法律监督机关,依法赋予监督刑罚执行的重要职责。检察机关依法履行对监外执行罪犯执行的监督工作。对于促进公安机关对监外执行的监管,保证法律在刑罚执行中的正确实施,预防监外执行罪犯再犯罪,消除不安定因素,维护社会稳定具有重要意义。
  [主题词]检察机关 监外执行罪犯管理 问题 对策

  监外执行是我国刑罚执行的一种,是对罪犯采取不予关押,放在社会上交由基层群众监督和派出所执行相结合的一种方式。监外执行罪犯包括:判处缓刑、管制、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行五类罪犯。检察机关作为国家的法律监督机关,依法赋予监督刑罚执行的重要职责。检察机关依法履行对监外执行罪犯执行的监督工作,对于促进公安机关对监外执行的监管,保证法律在刑罚执行中的正确实施,预防监外执行罪犯再犯罪,消除不安定因素,维护社会稳定具有重要意义。
  当前,随着“严打”斗争的顺利开展,监外罪犯(又称监外执行罪犯、外执犯)也相应增多,脱管失控、再犯罪(又称重新犯罪、又犯罪)等现象不断发生,并已经成为社会秩序的重大隐患,现就现阶段监外执行检察中存在的问题及对策,发表以下几点看法。
  一、监外执行的制度沿革
  监外执行是我国刑罚执行变更制度的重要内容,是指对判处徒刑、拘役因出现某种法定的特殊情形不宜在监内执行时,暂时将其放在监外执行的一种变通方法。
  监外执行最早源于我国汉朝的“颂系”制度,“颂系”,对依法应该拘禁的犯人,不拘禁于一般的牢狱中,不戴桎梏的制度,主要对“高年老长”和“孕者未乳”的使用,已经具有现代监外执行制度的雏形。直至《大清监狱律草案》中将“丧失精神、因拘禁不能保全生命、怀胎或产娩、传染病”适用暂予监外执行,该规定已发展成为现代意义的监外执行制度。
  新中国成立后,首次对监外执行进行规定的为1954年《中华人民共和国劳动改造条例》,该条例第60条对监外执行的适用条件、决定机关与程序、执行机关与刑期计算的问题,这一制度性规定被1979年《刑事诉讼法》的规定所取代,而1996年修订的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上,对原来的监外执行制度做了适当的修改与完善。2012年新修订的《刑事诉讼法》则是在我国社区矫正发展的背景下,继《刑法修正案八》之后,对监外执行制度的改革与发展的规定。
  二、新刑诉法对监外执行产生的影响
  2012年3月14日,全国人大通过了修改后的刑事诉讼法(以下简称“新刑诉法”),新刑诉法对暂予监外执行做了较大幅度的修改,完善了检察机关对暂予监外执行的监督。修改后的新刑诉法对监外执行产生深远的影响。
  一是监外执行犯的教育改造、监督管理面临新的挑战。教育改造方面,过去对监外执行的罪犯大多采取集中、混关型模式,所进行的教育也基本为单一的大课堂教育和制式的谈话。法律监督方面,检察机关监所检察部门主要承担着对看守所(监狱)的法律监督,基层检察院只用了很少的精力对监外执行进行法律监督。而现阶段监外执行罪犯人员将逐年增加,刑种也在增多,且流动性大。潜在的社会危害性、结构的复杂化、监外执行所进行的管理、教育模式面临着新的挑战,有待改变,同时也使得检察机关对监外执行的法律监督工作量将大大增加。
  二是监外执行犯的减刑适用产生新的问题。根据现行法律和有关司法解释规定,被剥夺政治权利的罪犯在社区矫正的执行过程中不能减刑;被假释的罪犯除有特殊情形一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短;被宣告缓刑的罪犯除有重大立功表现的以外,一般不适用减刑,缓刑考验期也不能缩短;被判处管制和暂予监外执行的罪犯在服刑期间确有悔改或者立功表现的,可以减刑,有重大立功表现的应当减刑,但被判处管制和暂予监外执行的罪犯悔改到什么程度才可以减刑,没有明确的法律规定和司法解释,实践当中没法操作。此现状不利于社区矫正人员安心接受矫治,也容易使社区矫正对象对获得减刑的政策产生怀疑,不利于其积极改造。
  三是监外执行犯的人员结构发生新的变化。修改后的刑诉法首次明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针,坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。在目前的司法实践中,对符合法定从轻、减轻条件的未成年人尽可能适用缓刑,同时“对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育”。虽然有这么多的保护政策,但未成年人因一时冲动犯下错误必将对其生活造成影响,这些影响如何解决,仅仅依靠社区矫正工作自身的力量还不够,还需要家庭以及社会各方面的努力。才能促使未成年人痛改前非,重新走上社会,从而降低未成年人重新犯罪的机率。
三、当前监外执行中的问题
按照人民检察院关于对监外执行罪犯考察的规定,我院监所科对全县派出所辖区部分监外执行罪犯进行了考察,考察中采取了“三见面”的方法,即和派出所见面,和村委会见面,和本人见面。首先去派出所了解公安机关对监外执行罪犯的监管情况,监管措施是否落实,是否逐人建立了档案,定期考察,是否存在不报到及法律文书末送达的情况,是否有请销假记录。然后去村委会了解情况,在村上的表现,本人是否在家及去向,最后和本人见面,询问其表现,帮助解决需要解决的问题,并进行耐心的法制教育。通过 三见面的方法,准确掌握了监外执行罪犯的情况 。
从考察的情况来看,各派出所对监外执行的罪犯的监管普遍重视,认识明确,都把监外执行罪犯作为重点人口来管理,定期对其考察,但在考察中也发现了不少的问题。一是监外执行罪犯回家后,本应到当地派出所报到,定期汇报自己的思想及表现情况,但部分监外执行罪犯回家后没到派出所报到,派出所只收到法院的判决书,找不到人不掌握情况。二是个别监外执行罪犯回家后也到派出所报到了,但派出所没有收到相关的法律文书。三是按照规定监外执行罪犯离开所在地必须向当地监管机关报告自己的去向,但在考察过程中部分派出所没有他们的请假记录。四是部分派出所监外执行罪犯的档案还不齐全,承包责任还不明确。
  造成上述问题的主要原因:
  1、司法机关作出监外执行判决、裁定或决定时把关不严。我国法律法规对监外执行设置了严格的审批条件和审批程序,暂予监执行犯和假释犯必须经过法定的执行变更程序,管制犯、剥夺政治权利犯、缓刑犯则必须依据人民法院相应判决。但是司法机关在作出监外执行判决、裁定或决定时存在把关不严的现象,以钱抵刑、以情代法时有发生。这在职务犯罪、经济犯罪中尤为突出,主要表现为:一是违反罪刑相适应原则,对不符合条件的罪犯判处管制、缓刑、剥夺政治权利;二是对监内罪犯不按规定、不看表现,盲目进行考核、加分和奖励;三是在呈报和决定减刑、假释、暂予监外执行时违反法定条件和程序。因把关不严使本应在监内服刑的罪犯变为监外罪犯,这些人大多没有彻底转化,具有很强的社会危害性,甚至以为有了“保护伞”,往往成为再犯罪的高危人群。
  2、在交付执行时容易造成脱管失控。在对监外罪犯的考察中发现,脱管失控大都是由交付执行环节中司法机关的配合衔接不到位造成的。一是人民法院没有将管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释裁定、暂予监外执行决定,监狱管理部门没有将暂予监外执行决定等相关法律文书及时送达执行机关和人民检察院,出现见人不见档、见档不见人,甚至人档都不见的情况;二是监外罪犯的迁居、外出,原执行机关不能及时掌握,或将有关情况通报监管部门和新执行机关,从而使监外罪犯逍遥法外。
  3、执行机关和帮教组织履行职责不到位。监外罪犯的执行机关是县(市)公安局、城市公安分局,具体一般由罪犯居住地公安派出所对监外罪犯进行监督考核,居委会、村委会和原单位协助进行监督,并共同组成帮教组织。但是由于监外罪犯人数较多,居住分散,并具有一定流动性,客观上给监督管理造成一定困难。基层派出所警力有限,业务繁杂,常常是“重办案,轻监管”。帮教组织的成员主要由基层群众自治组织成员组成,他们往往不愿监督、不敢监督,使帮教工作失去了群众基础,帮教措施也难以落实。尤为突出的是一些已经丧失暂予监外执行条件的监外罪犯得不到及时收监,在群众中造成很坏的影响。
  4、病残鉴定缺乏有效的监督制约。依照法律规定,对于实行暂予监外执行的罪犯期满前,监狱应当派干警实地考察或者发函调查。当暂予监外执行期满前,监狱以发函的方式调查保外就医犯的病情变化时,罪犯若想延长暂予监外执行期限,只要到省级人民政府指定的县级以上医院开一个病情尚未好转的证明寄往监狱,监狱就可以以此证明到省、自治区、直辖市的监狱局,办理延长暂予监外执行时间的手续,即可按程序审批。这一规定显然失之过宽,漏洞也很多,难以实现对病残鉴定的监督和制约,使权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊有机可乘,导致以保代放和收监难等问题的出现。如上述罪犯张某某,被浙江省第二监狱发现其续保的医学司法鉴定属冒名顶替,在监狱对其收监时发现该犯已脱管。
  5、监督机制不健全、管理措施不得力、帮教不到位。一是对监外罪犯刑罚执行的监督管理重视不够。由于对监外罪犯进行监督考核的是罪犯居住地公安派出所,而基层派出所警力有限,业务繁杂,常常是“重办案,轻监管”,没有建立健全监外罪犯档案,没有成立帮教组织和落实具体的监督考察责任制度,对监外执行罪犯的表现、去向无从掌握,出现虚管、漏管、脱管、失控等现象,存在该及时收监的不收监,该延期的不办手续等等,姑息养奸,贻害社会,在一定程度上助长了犯罪分子的嚣张气焰。如罪犯谢某某,因贩毒罪被判处有期徒刑四年,该犯因生活不能自理由平阳县人民法院决定对其暂予监外执行一年,在此期间,又涉嫌贩卖毒品犯罪,平阳县公安局仍未将其收监。经平阳县检察院建议,并将情况向县人大、县政法委汇报,平阳县公安局才将其收监。二是帮教组织流于形式。目前对监外罪犯监督管理主要是公安机关一家,基层组织的帮教往往流于形式,社会力量参与少,而帮教组织的成员主要由基层群众自治组织成员组成,他们往往疏于监督甚至不愿监督,个别监外罪犯横行乡里、寻衅滋事,帮教人员避之忧恐不及,更谈不上监督教育,无法达到综合治理。监外罪犯亲属配合帮教不力,他们中的多数人存在片面认识,错把监外执行和考验当作刑满释放,认为对监外执行罪犯无需帮教。现行法律在严格管理监督方式上没有制定统一的规章制度及措施,导致具体操作上无章可循。三是部分保外就医的罪犯由于家中经济困难或为了逃避刑罚而未医治,造成无法收监。相当部分保外就医的罪犯由于家中经济困难,未得到及时有效的治疗,造成久病不愈,无法收监,有的则是为了逃避刑罚故意不治疗,也造成无法收监。如罪犯陈某,因贩毒罪被判处有期徒刑九年,因其患乙状结肠异物穿孔,术后肠粘连,右下腹人工肛门,平阳县人民法院决定暂予监外执行一年,该犯在保外就医期间故意不予治疗造成无法收监。之后因该犯在暂予监外执行期间违反了《罪犯保外就医执行办法》的规定,平阳县公安局才将其收监。
  6、检察机关监督检察职能没有充分发挥。监外执行检察是监罪犯再犯罪控制的最后一道防线。有些监所检察部门一直高度重视对监管场所内的执行监督上,忽视甚至无视监外执行监督。在监执行检察中,往往处理不好敢于监督与善于监督的关系。一是对人民法院、公安机关、监管部门的违法行为,不敢或不愿检察纠正;二是仅满足于发出检察建议或纠正违法意见书,忽视了落实和改正的情况;三是监督方法不科学,要么浮在面上,发现不了问题,要么一沉到底,对公安机关的工作大包大揽,事倍功半。使监外执行检察成为“马奇诺防线”,不能充分发挥其再犯罪控制的作用。
  四、监外执行检察运行存在问题的对策
  1、高度重视,严格把关。监外执行检察是监所检察工作的一项重要内容,是刑罚执行监督的重点之一,也是检察机关履行法律监督职责的重要手段,必须高度重视,严格把关。一是事前监督。监所检察部门(尤其是驻所检察室)应当深入监管改造现场,认真调查,掌握罪犯的刑期、改造表现、疾病和伤残情况,对于可能符合假释、暂予监外执行条件的罪犯要做到心中有数;二是事中监督。列席监管部门研究假释、暂予监外执行的会议,参加对罪犯的身体检查,认真审查拟提请或呈报的罪犯是否符合法定条件,发现不当应当提出纠正;三是事后监督。人民法院作出的管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释、裁定、暂予监外执行决定和监狱管理部门作出的暂予监外执行决定要及进送达检察机关。检察机关发现不当,根据情况发出纠正违法通知书、提出检察建议或抗诉。通过严格把关,确保不符合条件的罪犯不能监外执行,从源头上减少了监外罪犯的社会危害性和再犯罪的可能性。
  2、狠抓办案,打击犯罪。狠抓办案、打击犯罪是监督的必然要求和重要手段。一是要积极投身“严打”整治斗争,严厉打击监外罪犯再犯罪,把惩治犯罪与预防工作相结合。二是要严厉打击贪赃枉法、徇私舞弊判决、裁定、决定监外执行的职务犯罪,特别是加强对徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案件的查办力度,把查办案件与纠正违法相结合。
  3、全面检查,重点转化。监外执行是刑罚执行的重要部分,是惩罚与教育改造的辨证统一,其执行机关是公安机关,因此监外执行检察重点是加强对公安机关监管执行活动的监督。一是监所检察部门每半年会同公安机关对监外罪犯开展一次联合检查,不定期开展抽查,发现脱管漏管等违法现象及时纠正、建议;二是监督公安机关的监督管理措施是否落实,帮教组织是否建立并发挥作用;三是监督和配合公安机关做好普法宣传和重点犯、危险犯的监督考察和教育转化工作。
  4、密切配合,齐抓共管。以“严打”整治斗争和社会治安综合治理为契机,建立起全方位、多层次、立体交叉的再犯罪预防体系。一是要加强检察机关与公安机关、法院、监管部门之间的配合,尤其是做好法律文书的送达和有关情况的通报;二是加强与基层群众帮教组织的配合,指导和帮助他们解决实际困难、落实帮教措施;三是要加强与监外罪犯亲友和广大群众的联系,充分发挥他们对监外罪犯的监督、教育、改造作用。
  5、建立和完善病残鉴定制度
  规范进行刑事诉讼医学鉴定时的监督制约措施,规定鉴定时必须有服刑机关的监所检察部门或驻所检察室人员在场,经签字后生效,然后再报监狱管理局审查批准或人民法院决定。坚决杜绝在罪犯保外就医过程中的钱权交易、弄虚作假、徇私舞弊等现象的发生。为了规范医学司法鉴定的监督制约机制,平阳县检察院与平阳县医院制定制度,实行对所有平阳籍罪犯医学司法鉴定的规定:必须有监所检察部门派员在场,否则不予鉴定。
  6、健全机制、做好帮教。公安机关认真总结监管暂予监外执行犯的经验、教训,明确监督职责,制定具体的监督考察责任制度,健全、规范监外罪犯的档案管理,对所建立的监管人员考察档案,要详细记录暂予监外执行罪犯活动情况、现实表现及其他有关材料,做到一人一档、该管尽管,确保不重不漏。
  基层组织或者罪犯原所在单位的职责是协助公安机关对暂予监外执行犯进行监督,公安机关应加强与基层群众帮教组织的配合,积极探索和建立司法部目前开展的“社区矫正”教育平台,做好暂予监外执行的后期延续工作,同时采取多种形式和渠道妥善做好暂予监外执行罪犯的安置工作,引导他们不因生存问题而重新走上犯罪道路,形成合力保障社会稳定。
公正的判决要靠公正的执行去实现,再好的判决如果没有执行好也是一纸空文,监外执行罪犯执行工作是整个刑罚执行工作的重要组成部分,这就需要我们政法机关,要建章立制,广大政法干警要增强责任心,这对于监外执行工作依法进行,保证刑罚执行和刑罚制度的正确实施,防止脱管漏管和再犯罪现象的发生,具有一定的现实性,必要性。

参考文章:
1、《监所检察概论》
2、监所检察“四个办法”
3、监外执行存在的问题及对策
4、新刑诉法对监外执行的影响及对策分析
5、《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2009年版,第405页。
6、《汉书?刑法志》。
7、吴宗宪、陈志海、叶旦声、马晓东,《非监禁刑研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第565页。

作者:景县人民检察院 霍利
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司法部关于县级市司法行政机关不具有“设区的市”司法行政机关法定职责权限的批复

司法部


司法部关于县级市司法行政机关不具有“设区的市”司法行政机关法定职责权限的批复
中华人民共和国司法部



安徽省司法厅:
你厅《关于亳州市改变管辖后若干问题的请示》收悉。经研究认为,根据《宪法》第三十条的规定,区是与县并列的行政区域,只能在直辖市和较大的市设立。亳州作为县级市,其下设的“区”与《宪法》第三十条规定的“区”不是同一概念。而《律师法》第三十七条、第四十四条、
《仲裁法》第十条中规定的“设区的市”是指《宪法》第三十条所规定的直辖市和较大的市。因此,亳州市作为县级市不享有《律师法》第三十七条、第四十四条和《仲裁法》第十条所规定的职权,不能成立律师协会,该市的司法行政部门不享有对律师实施行政处罚的权利,该市也不能成
立仲裁委员会。



1998年3月10日
产品侵权责任归责原则略论
-----兼谈对新证据规则关于产品侵权责任的理解

杭州商学院法学院 蒋林川 谢安华


摘要:产品侵权是一种特殊的民事侵权,但长期以来的诉讼实践中,对产品侵权诉讼的举证分配存在很大的争议,其根源就在于对产品侵权责任归责原则的理解存在着不同的观点。本文根据归责基本理论对产品侵权责任进行分析,认为,我国的产品侵权责任归责原则是严格责任归责。
关键词:产品侵权责任 归责 无过失责任原则 严格责任原则


一、前引
产品侵权是一种特殊侵权,产品侵权证明责任分配问题,历来都是学者们争议不止的论题,在实际的庭审过程中,对这一问题的把握也不尽相同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后,学者对《规定》第4条第6项关于“因缺陷产品置人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定体现的产品侵权责任的举证问题的把握不尽相同,有观点认为《规定》第4条第6项是对产品质量侵权如何适用举证倒置的规定1,而另一种观点则认为该条款体现的并非举证倒置。2本文试从对产品侵权责任的归责原则着手来对这一问题作一分析。
二、产品侵权责任的概念及构成
所谓产品侵权责任,是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害及其他损失时,应当承担的赔偿责任。这里涉及到赔偿义务主体的问题。从我国《民法通则》第122条的规定我们可以看出,对于产品质量纠纷的赔偿义务主体不仅仅只有生产者、销售者,如果是运输者、仓储者造成产品的缺陷,那么运输者、仓储者也应是赔偿义务的主体。但是,应当注意的是,两种赔偿义务主体是不同性质的法律关系,前两者适用产品质量侵权赔偿关系,后两者则是该侵权赔偿责任由生产者、销售者承担以后的另一种求偿关系,这是一种运输者、仓储者与生产者之间的违约责任。对于产品侵权责任来讲,其赔偿义务主体一般为生产者和销售者。因此,“受害人并不直接向仓储者、运输者请求赔偿,而是在销售者、生产者在承担了赔偿责任以后,对产品负有责任的运输者、仓储者有义务赔偿销售者、生产者的损失。”3本文主要的是对侵权关系进行分析。
产品侵权是特殊侵权,其侵权责任的构成要件跟一般侵权责任的构成要件有所区别。前文已然说明,根据我国法律,产品侵权责任的赔偿义务有两种,一是生产者,一是销售者。对于这两种赔偿义务主体而言,其对受害者进行赔偿之后,赔偿者就可以适用过错原则再进行责任的追究。那么,对于受害人进行赔偿时所适用的是什么样的归责原则呢?
三、产品侵权责任的归责原则
所谓归责,简而言之,即将责任以某种依据为判断标准归属于某主体,或者说,对于某主体来讲,以某种依据为标准,判断其某种责任是否成立、是否存在。从而可以认为,归责的任务是解决责任的依据问题,它并不等同于责任,责任是归责的结果,但归责的结果并不必然就是责任的产生。同时,由于归责解决的是责任的依据问题,也就是在法律价值判断范畴里的责任的“最后界点”问题,因此,归责应从主观意识因素出发,而不是以客观存在的损害事实、违法行为等方面为判识依据。因此,“归责”的定义,应当是:行为人因其行为和对象致人损害的事实发生以后,在法律的价值判断上以某种主观因素作为根据使其承担责任。4归责原则即归责的规则,它是基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。
在我国产品侵权领域,很多学者认为,其所适用的是无过失责任原则,但是,笔者不敢苟同。笔者认为,我国产品侵权责任应该是严格责任原则归责。
(一)无过错责任原则
在我国《产品质量法》中,对于产品生产者、销售者的责任的规定,许多学者认为是无过错原则。如杨立新先生认为:无论制造者、销售者有无过错,只要产品有缺陷并造成他人损害,就应当承担赔偿责任。5又如庄洪胜、刘志新主编的《伤残鉴定与产品责任》一书中,认为我国具有产品责任适用无过错的严格责任原则的“社会、法律和政策基础”。6又如彭万林主编《民法学》也认为我国产品侵权责任是一种无过错责任。7
在论述是否就是实行无过错责任归责前,笔者认为应该先纠正一个错误。也就是这里所涉及到的一个重要概念:无过错与无过失。我们认为不应该用“无过错”这个提法,而应该是用“无过失”这个名词。因为即使法律不对一个不具有非难性的行为作出否定,也不应对一个受害者一方的故意自损行为作出保护的决定出来。也就是说,“过错”本身包括有故意与过失两种状态,那么法律不应对故意的行为不进行非难。所以,我们认为应该用“无过失”的提法。
我们再来讨论是否适用无过失责任归责。我们认为应从无过失责任的内涵及产品责任法的有关规定来仔细分析。无过失原则不具有法律责任本来的含义,而只有“恢复权利的性质”,它着眼于对受害人的损害提供补偿。它的法律特征在于不考虑双方当事人的过失,也不能推定行为人有过失,也就是说,过失在这个原则中并不适用,这个原则不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用。至于归责的要件也只是以因果关系作为其基本要件,也就是只要行为与结果有因果关系,也就可以认为责任的成立了,根本不用涉及到行为人的主观过失问题。因此可以说,无过失原则是“纯粹的客观归责”。8也就是说,即使是受害人的过失或不可抗力也不能认定为被告的免责条件,被告的责任的成立在损害事实的发生时只要因果关系存在就已经确认了,甚至不能以其他不可抗力作为免责条件。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任,如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”实际上我国的无过失责任只有这一法条规定的高度危险作业致人损害责任,行为人要免除责任只能证明损害系受害人故意所为,哪怕是受害人过失所为,行为人也不可免责。无过失责任是一种加重责任,不能任意扩大其范围。而对于产品责任而言,责任者对其生产经营的缺陷产品负责,对缺陷产品造成之损害需承担赔偿责任,从这一点来讲,就是制裁不法行为。而且,在我国《产品质量法(草案)》第50条规定:“由于受害人故意造成损害的,生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的,可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。”该规定在审议时被删去,原因是我国民法中已有类似规定。即《民法通则》第131条:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”,以及最高院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第72条:“损害完全是因受害人自己的过错造成的,应由自己负责。”虽然这两条规定是针对一般侵权行为而言,而缺陷产品损害是一种特殊侵权行为,因而如果受害者在形成损害时有过错,不能完全适用上述规定,而应有所区别,即如果受害人有轻微过失,生产者不能进行减轻责任的抗辨;如果损害完全是由受害人自己的重大过失等造成,而产品本身没有缺陷的,生产者完全可以提出免除责任的抗辨。虽然有这样的区别,但是我们认为其中的精神是不变的,也即,被告方可以就受害者一方的过错提出抗辨。这样分明就不是无过失责任归责了。所以对于国内许多学者坚持的无过失原则,笔者是不能认同的。
(二)严格责任原则
在我国也有学者认为我国产品责任法实行的是“严格责任原则”,但是却往往是将之与无过失责任原则等同起来,9在表述时往往用“无过失(严格)责任原则”,或者是“无过失责任,即严格责任”10。其实严格责任与无过失责任是有区别的。严格责任主要是英美法中采用的一个概念,近年来已被我国学者所吸收。按照普通法学者的解释,严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害,应对此损害负责。它主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系问题,当损害发生以后,如果形成了明显的责任根据和因果关系,就要确立被告的责任。但是,严格责任并不是绝对责任,并非绝对不考虑过错问题。“严格责任表面上不考虑被告造成损害是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害,就可以确定被告的责任,实际上在这里采取了一种过错推定的办法,即从损害事实中推定被告有过错,但允许行为人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。”另一方面,“从法律性质上说,严格责任保持了法律的惩罚、教育的功能,同时也能及时弥补受害人的损失。而无过失责任已丧生了惩罚和教育的功能……”。11所以严格责任是不能等同于无过失责任的。
除了和无过失责任的区别外,我们还有必要对严格责任原则与过错推定原则进行一番分析。所谓过错推定,是指在因果关系存在的基础上,根据法律规定或案件的具体需要,由审判人员推定行为人具有过错,若行为人不能提出反证推翻对其过错的推定,则应负侵权责任。12按照王利明先生的观点,过错推定有两种情形:一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指在被告能够证明他没有过错,他已尽到注意义务时,即可以推翻对其过错的推定;特殊过错推定是指被告必须证明有法定的抗辨事由的存在,才能表明自己是没有过错。据此,王利明先生认为,对于一般过错推定,我国民法通则并没有作出明文规定,而采取的是特殊过错推定,比如在我国民法通则第121条、122条、123条、124条、126条及127条。13我们认为,王利明先生认为的特殊过错推定实质上与严格责任并无差别。但我们认为在我国应当提倡用严格责任的提法,用以区分一般过错推定。因为在许多学者看来,所谓过错推定,指的就是一般过错推定。14而且,另一方面,我国许多学者认为产品责任法实行的是无过失责任,根据就在于他们将王利明认为的特殊过错推定中的法定抗辩事由理解为无过失责任区分于一般过错推定的特征。虽然本文并不赞同这种理解,但是为了平衡二者之间的差距,我们提倡应当用“严格责任”的提法替代“特殊过错推定”的提法。
英国学者认为,严格责任,是指一种比没有尽到合理的注意义务而应负责的一般责任标准更加严格的责任标准。15在严格责任里,仍有一些有限的对责任的抗辩理由可以援引,但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由。被告方想要抗辩成功,必须证明有法定的抗辩事由的存在才能被免责。也就是说,严格责任是比过错推定责任要求更高注意义务的责任。这些注意义务是由法律来规定的。被告即使能够证明了自己已经尽到了一般的注意义务还不能免责,还必须证明法律规定的事由的存在。从立法技术来看,“各国立法例多承认行为人得提出特定抗辨或免责事由”。在产品责任法来讲,这些免责事由就是《产品质量法》第41条第2款规定的三个事由,以及在《民法通则》第132条:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”,以及最高人民法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第72条:“损害完全是因受害人自己的过错造成的,应由自己负责。”当然,前面我们已经有过阐述,对于后面这两个规定中的受害人的过错,必须是故意或者重大过失,如果是一般的过失,也是不能构成被告方的免责条件的。综合来讲,在严格责任归责中,生产者必须证明下列情形之一才能免责:1,未将产品投入流通;2,产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在;3,将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的;4,受害人的故意或重大过失。
实际上,上述四种情形的内涵就是认为行为人没有过错。第一,未将产品投入流通,就证明了造成受害人损害的产品不是该生产者的,则该生产者没有过错;16第二,产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在,则证明了产品在投入流通领域前是没有缺陷的,而在此后产品在流通过程中产生的损害,当然不可归责于生产者;第三,将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在,这是当时现有的科技水平所造成的,不是人为的限制或缺陷,法律不应对之进行非难;第四,受害人的故意或重大过失,因为在这种情况下,生产者即使采取了更高度的预防措施也不能避免,这就不能对生产者进行制裁了。
我们还可以结合法律功能来分析为什么说我国产品责任法实行的是严格责任而不是无过失责任。我们认为我国产品责任法对于行为人的责任规定是制裁性质而不是对受害人进行补偿的性质。因为如果是补偿的话,则,在任何情况下,只要受害人受到了产品的损伤,生产者除了成功地证明了损害是由受害人故意行为引起的以外,就应当进行补偿,而不是只有在生产者不能举证免责时才进行赔偿;实质上,令生产者在无法举证免责时承担赔偿责任,和前文分析的精神一致,就是从这一点上推定生产者的过错。另一方面,在实行补偿制度的情况下,生产者就应当得到因其补偿而付出的损失的弥补,或者说,实行补偿制度应当是在能够使损失社会承担化的条件下,这样生产者才得以弥补因补偿而付出的损失。否则,生产者本身没有过错却令其利益减损,是不符合法律的公平精神的。而在这一点上,我国产品责任法并没有实行损失社会化的制度(比如强制生产者进行责任保险), 所以我们认为我国产品责任法对生产者的责任规定是制裁性质的。另一方面,制裁是一种非难行为,它应该是对行为人的过错而进行。上面我们已然分析了产品侵权具有过错,那么,产品侵权责任就应该是制裁性质的责任了。综上看来,产品责任法的归责原则是严格责任原则,而不是无过失原则。
通过对以上四种归责原则的分析,我们认为,我国现行法律关于产品责任的归责,实行的是严格责任原则。它既能保持了法律的惩罚、教育的功能,同时也能及时弥补了受害人的损失。
四、对新证据规定关于产品侵权诉讼的举证责任分配的理解
以上我们已经分析,我国产品侵权责任实行的是严格责任原则,从而,我们认为,在产品侵权责任的构成要件中,过错应该是一个要件。从这一原则看来,其实质就是,在被告方无法就法律规定的免责事由进行举证成功的情况下,如前文阐述,认为其具有过错,从而承担侵权责任。不过,作为受害人仍然要承担侵权行为的违法性、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系这三个要件的证明责任;若受害人举证不能就应当承担败诉风险。对于“行为人的主观过错”要件则不要求受害人进行举证,而是在受害人对前面三个要件的举证成功时,先行假定责任成立;此时,行为人想要免除这个责任,则要对法律规定的免责事由承担证明责任。若举证成功,则原先假定成立的责任不能成立;否则承担败诉风险就是行为人了。在这一点上,我们可以认为,行为人的举证是“主观过错”要件的否定,只不过比较特殊的是,这一否定是在法律有明确规定的情况下进行的。当然,如果行为人能在前面三个要件中任何一个进行否定时,法官也可以认为责任不成立了,此时也就无所谓认为被告方具有过错了。
据此,我们认为,对于产品侵权诉讼,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实行的是举证责任倒置,实行倒置的责任构成要件是“行为人的主观过错”,即由行为人就自己没有过错承担证明责任。当然,在实际诉讼中,对于受害人来讲,真正难以举证的是两个方面的要件事实,一者产品存在缺陷;二者,缺陷产品与损害事实之间的因果关系。所以许多学者认为,应当在这两个方面也实行举证责任倒置,但这只是学者建议,新证据规则中并没有对这两个方面进行倒置。


1 见最高人民法院副院长曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话,及最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明。
2 见李国光主编:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第67页
3 杨立新著《民商法判解研究》第五辑, 吉林人民出版社1999年版,第115页
4 笔者认为,即使是无过失责任,也是从主观要素的分析出发的。
5 见杨立新著:《民商法判解研究·第五辑》,吉林人民出版社1999年版,第105页。
6 见庄洪胜、刘志新主编《伤残鉴定与产品责任》,人民法院出版社2001年版,第105-107页。作者将无过错原则与严格责任原则混同起来,严格来讲二者应该是不同的归责理论,下文将有阐述。
7 见其主编该书,中国政法大学出版社1999年版。
8 见王利明著:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第77-78页。
9 如孙波在其《完善我国产品责任法之思考》(载于《政法论坛》2001年第1期)一文中有这样的表述:“故严格责任原则使生产经营者承担的是一种不论其有无过错,只要产品存在缺陷而使他人造成损害,就必须承担损害赔偿的责任。”在笔者看来,这分明就是无过失责任原则。
10 当然有人用的是“无过错责任”的提法,前面我们已经分析过了应该用的是“无过失责任”。
11 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第二辑,第22页;转自王利明著:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第151页。
12 见王利明著:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第69页。
13 见王利明著:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第68页。
14 如在李双元、温世扬著:《比较民法》,武汉大学出版社1998年版,第825页中有论述:“严格责任与过错责任是不可等同的,因为过错推定以考虑加害人的过错为前提,……但严格责任不仅无须受害人举证加害 人的过错,而且加害 人不得以无过错为抗辩理由。”从这一论述来讲,我们认为李、温二人认为过错推定就是王利明所认为的“一般过错推定”,而严格责任指的就是特殊过错推定。
15 转述自李双元、温世扬著:《比较民法》,武汉大学出版社1998年版,第824页。
16 也有学者认为未将产品投入流通即是未在市场供消费者选购,不适用产品质量法规定,以此认为是作为免责情形的理由(见刘文琦著《产品责任法律制度比较研究》第168页)。

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