热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

网络文化市场执法工作指引

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 13:23:10  浏览:8925   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

网络文化市场执法工作指引

文化部


         文化部关于印发《网络文化市场执法工作指引(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化广播电视局,西藏自治区、北京市、天津市、上海市、重庆市文化市场行政执法总队:
  现将《网络文化市场执法工作指引(试行)》印发给你们,请结合工作实际贯彻执行。在执行中如发现问题,请及时反馈至文化部文化市场司(010-59881010,whzf@163.com)。
  特此通知。
  附件:(远程)勘验笔录范本
                               文化部
                              2012年9月24日



           网络文化市场执法工作指引(试 行)

第一章 总  则

  第一条 为规范网络文化市场执法工作,加强网络文化市场监管,提高依法行政能力,根据《行政处罚法》、《互联网文化管理暂行规定》、《网络游戏管理暂行办法》等有关法律、法规和规章的规定,制定本指引。
  第二条 各级文化行政部门和文化市场综合行政执法机构(以下合并简称执法部门)开展网络文化市场日常检查、办理网络文化市场案件,适用本指引。
  第三条 查处违法网络游戏等互联网文化活动,依照实施违法经营行为的企业注册地或者企业实际经营地进行管辖;企业注册地和实际经营地无法确定的,由从事违法经营活动网站的信息服务许可地或者备案地进行管辖;没有许可或者备案的,由该网站服务器所在地管辖;网站服务器设置在境外的,由违法行为发生地进行管辖;
  查处侵犯信息网络传播权的违法行为,由侵权行为地或者侵权人住所地进行管辖,并应当符合《著作权行政投诉指南》规定的条件。侵权行为地包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和侵权人住所地的,发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
  第四条 执法部门应当将网络文化市场执法培训纳入年度综合执法培训计划,定期组织网络文化市场政策法规、基础知识、专业技能、案例分析等方面的学习、培训和交流活动。

第二章 基础保障

  第五条 网络文化市场执法任务较重地区的执法部门应当向当地编制部门申请设立网络文化市场执法机构,或者配备专职网络文化市场执法人员,专门从事属地网络文化市场日常检查和案件办理等工作。
  第六条 从事网络文化市场执法工作的人员,应当依法取得《文化市场综合行政执法证》等有效执法证件,熟悉网络文化市场管理政策法规、基础知识和专业技能,并熟练掌握计算机和信息网络等专业技术。
  第七条 开展网络文化市场执法工作前,应当配备以下设备和工具:
  (一)便携式计算机、打印机、摄像机、照相机、移动执法终端等设备;
  (二)硬盘复制机、只读读卡器、大容量硬盘、移动硬盘等电子数据复制、提取、存储工具;
  (三)网站搜索、屏幕内容截取、IP地址查询工具;
  (四)电子数据分析工具;
  (五)需要配备的其他工具。
  第八条 执法部门应当根据实际工作需要,申请网络文化市场执法专项经费,保障网络文化市场执法工作。

第三章 网络巡查

  第九条 网络巡查是指执法人员通过搜索引擎等技术手段或者在线浏览、实地检查等方式对网络文化单位及其活动进行日常检查的活动,主要包括制定计划、搜索信息、核查信息、登记造册等内容。
  第十条 执法部门应当根据辖区内网络文化单位的数量、类型、地区分布及经营范围等特点,合理制定网络巡查计划,统筹安排执法人员,有效开展网络巡查工作。
  第十一条 执法部门应当利用搜索工具和软件,使用网络文化单位的名称、域名、IP地址或者网络文化产品的名称、内容等条目作为关键词,定期或者不定期搜集整理网络文化单位及其活动信息,及时了解网络文化市场状况,并对辖区内合法网络文化单位及其活动进行重点巡查。
  第十二条 搜集网络文化单位及其活动信息后,应当对其进行分析整理,初步判断相关网络文化单位的经营资质、产品或者服务内容、经营行为是否违反相关法律、法规或者规章的规定。
  第十三条 执法部门在网络巡查中发现涉嫌违法违规线索的,可以通过下列形式调查核实网络文化单位的基本信息:
  (一)通过“工业和信息化部ICP/IP地址、域名信息备案管理系统”等网站查询网络文化单位的ICP许可或者备案信息;
  (二)向省、自治区、直辖市通信管理部门查询网络文化单位的ICP许可或者备案信息;
  (三)使用“Ping + 域名”的命令或者利用IP地址查询网站,查询网络文化单位的IP地址和归属地;
  (四)通过其他方式确认网络文化单位的实际经营地、联系方式等有关信息。
  第十四条 核查完毕后,执法人员应当记录涉嫌违法违规网络文化单位及其活动的信息。

第四章 远程取证

  第十五条 远程取证是指通过信息网络对网络文化单位、网络文化产品及其所在网站实施收集、调取和固定电子数据的过程。
  远程取证过程可邀请一至两名与案件无关的公民作见证人,或者有资质的公证机构公证。
  第十六条 远程取证主要包括以下几个环节:
  (一)通过“国家授时中心网站”获取取证开始和结束的时间;
  (二)对网络文化单位网站首页进行调查取证,包括网站域名、网站首页内容、首页标注的ICP备案号、许可证等内容;
  (三)对网络文化单位注册登记或者许可备案信息进行调查取证,包括网站IP地址、ICP许可或者备案信息、服务器所在地信息、《网络文化经营许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》、《互联网出版许可证》及许可证副本和许可事项等内容;
  (四)对网络文化单位网站中显示单位主体信息页面的联系人、联系地址、联系方式等相关信息进行调查取证;
  (五)对涉嫌违法网络文化产品的内容及其提供网络文化产品试听、下载、播放、传播、交易等服务活动的过程进行调查取证,包括网络游戏的注册、登录、下载、付费、安装等页面及其过程,网络游戏虚拟货币的充值、付费、交易等页面及其过程,网络音乐、视听节目的试听(放)、下载、付费、播放等页面及其过程,其他相关图片、文字、视频等信息及其使用过程。
  第十七条 远程取证结束后,应当制作《(远程)勘验笔录》,具体包括以下内容:
  (一)基本情况,包括勘验的时间、地点、执法人员、勘验对象等;
  (二)勘验情况,包括勘验工具、勘验方法、勘验步骤、提取电子数据的方法等;
  (三)勘验结论,包括勘验发现的线索、提取的电子数据以及初步结论等。
  第十八条 远程取证可以采取下载保存、屏幕内容截取等方式进行。
  必要时,执法人员可以对远程取证过程进行全程拍照、摄像或者屏幕录像。

第五章 现场取证

  第十九条 现场取证是指执法人员在网络文化单位注册地、实际经营地、网站备案地或者网络服务器所在地等涉案场所收集、调取、固定和整理证据的活动。
  现场取证主要包括制定方案、现场控制、证据收集整理和固定、登记保存、制作执法文书等环节。
  第二十条 进行现场取证前,执法部门应当根据前期核查掌握的情况及实际需要,制定现场取证方案。
  现场取证方案应当包括下列内容:
  (一)执法人员及其现场分工;
  (二)检查对象和内容;
  (三)取证方式和手段;
  (四)突发事件应急处置预案;
  (五)其他需要明确的内容。
  第二十一条 进入现场后,执法人员应当开展下列工作:
  (一)防止当事人利用计算机、即时通讯工具、电子邮件、电话、手机等通讯设备或者工具对相关证据进行修改、转移、删除或者损毁;
  (二)对服务器进行检查的,应当防止服务器电子数据被修改、转移、删除或者损毁。
  必要时,执法部门可以邀请当地公安机关到现场协助开展工作。
  第二十二条 对于案件情况紧急或者情况特殊,不允许关闭和先行登记保存电子设备的,可在现场不关闭电子设备的情况下直接分析和提取电子数据和证据,并遵循以下原则:
  (一)不得损害目标设备中电子数据的完整性、真实性;
  (二)不得将提取、生成的数据存储在原储存设备中;
  (三)不得在原储存设备中安装新的程序;
  (四)详细记录在线分析和提取的过程。
  第二十三条 进行现场取证过程中,执法人员应当要求当事人对现场调取的证据及其过程当场予以确认。具体方法如下:
  (一)现场使用计算机登陆涉案网络文化单位网站,逐一打开涉案网络文化单位网站页面,实时记录计算机正在运行的程序、内容及当前系统时间,要求当事人现场确认涉嫌违法违规的内容、项目、数量;
  (二)搜索并提取存储在计算机终端、闪存、光盘、移动硬盘等设备中的销售、收入交易记录和相关协议、单据等材料,现场打印后交由当事人签名或者盖章;
  (三)将远程取证或者现场分析提取的其他相关证据材料打印并交由当事人签名或者盖章;
  (四)对涉案网络文化单位的标牌、证照、住址及经营场所拍照记录;案情较为复杂、影响较大的,应当对现场取证过程、涉案人员、涉案硬件设备拍照并全程录像。
  第二十四条 执法人员进行现场取证时,对于证据可能灭失或者以后难以取得的,可以依法对涉案的计算机、闪存、光盘及其他用于从事违法网络文化活动的工具或者物品进行证据先行登记保存,在计算机、服务器、硬盘等设备拆装口、数据接口和电源接口处粘贴封条,由当事人签名或者盖章,并制作《证据先行登记保存通知书》及相关文书。

第六章 电子数据分析与认定

  第二十五条 现场取证结束后,执法人员应当对先行登记保存的计算机终端、闪存、光盘、移动硬盘等设备采集或者提取到的电子数据进行分析,并根据实际需要补充完善证据,形成完整、系统的证据链。
  第二十六条 电子数据的采集、提取、分析、固定应当遵循以下原则和方法:
  (一)遵循及时性、完整性、环境安全性、过程合法性、结论可重现性的原则;
  (二)详细载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等信息;
  (三)从磁盘、光盘、硬盘等可移动存储介质中提取的电子数据应当与书面材料一并提交;
  (四)采集、提取、分析、固定证据应当符合法定程序,并由执法人员及见证人在相关书面材料及执法文书上签名或者盖章;
  (五)保持电子数据的真实性和有效性,不得采取剪裁、拼凑、篡改、添加等方式进行伪造或者变造;
  (六)保持电子数据与案件事实的关联性。
  第二十七条 电子数据的提取、分析与认定应当参照以下步骤进行:
  (一)使用一次性刻录光盘、U盘、储存卡或者硬盘复制机等,对涉案计算机硬盘内容进行一比一完全复制,同时计算硬盘哈希值;
  (二)将复制好的一次性刻录光盘、硬盘复制机等接入取证计算机或将U盘、储存卡连接只读设备后接入取证计算机;
  (三)使用电子数据取证软件对目标设备进行分析,提取相关证据,包括涉嫌违法互联网文化产品或者服务及其销售单据、操作记录、联系方式等内容;
  (四)详细记录电子数据文件的具体内容并计算每一个证据文件哈希值;
  (五)对先行登记保存的计算机终端、闪存、光盘、移动硬盘等设备分析的整个操作过程进行拍照和全程录像;
  (六)将电子数据内容及取证过程的图片、视频等内容刻录成光盘保存,并制作《(远程)勘验笔录》;
  (七)依据相关法律法规,将需要鉴定的书证、物证和电子数据及时送交鉴定机构进行鉴定;
  (八)对电子数据进行分析与认定,必要时可提请相关部门给予支持和协助。
  第二十八条 作为证据使用的电子设备和电子数据应当固定和封存,并遵循以下原则:
  (一)封存方法应当保证电子设备和电子数据在不解除封存的状态下无法启动和使用;
  (二)封存前后应当拍照和录像,以完整反映封存前后证据状态的一致性。

第七章 执法协作

  第二十九条 执法部门在网络巡查过程中,发现涉及其他地区的网络文化市场案件线索,应当及时将相关材料移送有管辖权的其他地区执法部门。其中,同省(区、市)的,可以直接移送;跨省(区、市)的,可以通过省级执法部门转交。
  其他地区执法部门接到相关网络文化市场案件线索后,应当及时进行核查,对符合立案条件的予以立案调查。
  第三十条 执法部门在立案查处网络文化市场案件过程中,发现案件涉及其他地区且独立调查取证确有困难的,应当向其他地区执法部门发出协助调查函,并载明案件来源、案件名称、案情概要、相关证据材料及提请协助调查事项等内容。
  第三十一条 其他地区执法部门接到协助调查函后,应当根据提请协助调查事项,为办案地执法部门开展异地调查取证工作提供帮助,或者依法协助开展调查取证工作。
  第三十二条 其他地区执法部门在协助调查结束后,应当及时以书面形式将相关情况函告办案地执法部门。其中,协助调查取证的,应当同时附上相关证据材料。
  第三十三条 对其他执法地区部门依法协助调查取得的相关证据材料,办案地执法部门在对其进行审查和认定后,可以直接作为案件办理的证据。
  案件办理终结后,办案地执法部门应当将其他地区执法部门出具的书面文件及相关证据材料一并立卷归档。
  第三十四条 执法部门应当在网络文化市场案件办理终结后5个工作日内将案件办理情况通报协助调查的其他地区执法部门,同时抄报其上级执法部门。
  第三十五条 协助调查网络文化市场案件过程中产生的费用,由办案地与其他地区执法部门协商解决。
  第三十六条 对符合文化市场重大案件标准的网络文化市场案件,执法部门在向上级执法部门报告时,应当将协助调查的执法部门及其办案人员等情况一并报告。
  上级执法部门对符合督办条件的跨区域网络文化市场案件应当进行督办,并可以对办案地及协助调查地的执法部门给予办案补助。
  第三十七条 上级执法部门在表彰奖励重大网络文化市场案件时,应当根据执法部门及协助调查的执法部门参与案件查处的程度及实际贡献,一并予以表彰奖励,或者建议其他执法部门的上级执法部门予以表彰奖励。
  执法部门可将本单位协助其他地区执法部门调查取证情况上报上级执法部门,作为年度文化市场综合行政执法考评的辅助材料。

第八章 附  则

  第三十八条 本规范所称搜索引擎是指根据一定的策略,运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息,在对信息进行组织和处理后,为用户提供检索服务,将用户检索相关的信息展示给用户的系统。
  哈希算法是指将任意长度的二进制值映射为固定长度的较小二进制值的算法。其中较小的二进制值称为“哈希值”。哈希值是一段数据唯一且极其紧凑的数值表示形式。
  第三十九条 网络搜索常见的关键字包括:
  (一)网络游戏的名称、角色、装备、道具、虚拟货币及其运营单位的名称、域名、IP地址等;
  (二)网络音乐的名称、歌词、格式、类型、演唱者或者“音乐下载”、“免费MP3”等;
  (三)网络文学作品的名称、作者、主要人物或者类型等;
  (四)网络视听节目的名称、角色、演员、导演、年份、类型或者“电影下载”、“免费电影下载”等。
  第四十条 本指引由文化部负责解释。
  第四十一条 本指引自发布之日起实施。



附件

(远程)勘验笔录
                       编 号:

勘验时间

勘验地点


执法人员

(执法证号)


网站域名


网站类别

网站名称


IP地址

ICP备案/许可号


联系地址

联系电话


勘验情况


勘验结论


备注



下载地址: 点击此处下载

阿坝州人民政府关于印发《阿坝州风景名胜区管理局目标管理工作考核办法(试行)》的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿府发 〔2006〕18 号


阿坝州人民政府关于印发《阿坝州风景名胜区管理局目标管理工作考核办法(试行)》的通知





各县人民政府,州级各部门,卧龙管理局:



《阿坝州风景名胜区管理局目标管理工作考核办法(试行)》已经州人民政府第39次常务会议研究同意,现印发,请遵照执行。







二○○六年六月二十八日





阿坝州风景名胜区管理局目标管理工作考核办法(试行)





为进一步规范阿坝州风景名胜区的管理,提高各风景名胜区管理局的经营管理水平和经济效益,按照州人民政府第33、39次常务会议和《阿坝藏族羌族自治州风景名胜区管理局财务管理试行办法》(阿府发〔2005〕19号)要求,结合风景名胜区管理局实际,制定如下目标考核试行办法。



一、考核范围



本办法适用于九寨沟风景名胜区管理局、黄龙风景名胜区管理局、四姑娘山风景名胜区管理局和达古冰川风景名胜区管理局(以下简称管理局)。



二、考核管理



考核工作由州委州政府督查室牵头,州旅游产业发展领导小组成员单位组成目标考评组,每年对各景区管理局当年目标执行情况进行综合考评。州旅游局具体负责旅游行业管理综合指标考核工作、州财政局具体负责预算及财务管理指标考核工作,其余指标由州旅游产业发展领导小组相关成员单位共同负责。



三、目标下达



各景区管理局每年3月10日前根据州委、州政府确定的年度旅游发展总体目标编制上报当年工作目标方案,经州旅游产业发展领导小组办公室(设在州旅游局)审定后,由州委州政府目标办、州旅游局、州财政局下达各景区管理局实施,州下达各景区管理局的目标作为当年考评的主要依据。



四、考核方法



对各风景名胜区管理局目标考核工作采取计分制,年度考核标准分100分,超过100分按100分计。按照职务高低,局级领导正职、局级领导副职、科级正职、科级副职、一般职工目标考核每1分对应金额分别为人民币400元、300元、200元、150元、130元的标准、各景区管理局编制内正式职工人数、综合考核得分和相对应的综合系数(历史贡献系数和海拔系数之和)计算奖金总额。(详见附表)



副局级以上领导按批准标准发放奖金,其他职工由各管理局统一考核发放奖金,报州旅游产业发展领导小组办公室和州人事局备案。



历史贡献系数以九寨沟景区管理局上年接待游客总人次目标任务完成情况为基数确定各景区管理局历史贡献系数;海拔系数以2000米为基数,各景区管理局办公地点海拔每增高100米,增加相应海拔系数0.02。



五、考核指标及标准



(一)经济指标(35分)



1.全年接待游客人次指标(15分)



超额完成州人民政府下达旅游接待人次任务的,每超一个百分点加0.2分;未完成旅游接待人次的,每差一个百分点扣0.2分。



2.全年收入计划任务(10分)



超额完成预算收入任务的,每超一个百分点加0.2分;未完成预算收入任务的,每差一个百分点扣0.2分。



3.全年收入上缴任务(10分)



未完成应上缴收入任务的,每少上缴1个百分点扣1分。



(二)预算及财务管理指标(20分)



1.执行财经纪律情况(5分)



凡发生违反财经纪律、财政、财务制度规定行为的、未按规定进行会计核算的,每发现一例扣1分。



2.执行综合预算管理制度情况(5分)



对未经批准调整预算或超预算支出的,每发生一例扣1分;未经批准发生无预算支出的,每发生一例扣2分。



3.执行资金收支预算管理情况(5分)



发生无预算的对外举债、资金外借(或投资)、为第三方贷款担保,每发生一例扣2分;发生超预算的对外举债和资金外借或投资,每发生一例扣1分。



4.执行项目预算管理情况(5分)



对未依法进行招投标和政府采购的项目、未按规定进行财政投资评审的项目,每发生一例扣1分。



(三)旅游行业管理考核指标(30分)



1.旅游市场整治(5分)



整顿景区内旅游市场、优化旅游环境,全年无重大旅游投诉发生。每发生一起省州级领导批示,或涉案金额超过1万元,或涉及入境旅游者经查实无误的投诉,年度目标考核扣1分。



2.景区基础设施建设(5分)



严格在州县旅游发展总体规划指导下,实施《景区规划》和《景区修建性详细规划》,高标准、高质量完成景区基础设施建设,无新增违章建筑。没有按规划进行基础设施建设,或变更建设未经原批准机关批准的扣2分;每新增违章建筑一处扣1分。



3.景区安全及措施考核(10分)



及时排查和整改旅游安全隐患,强化防火、环境卫生、食品安全等措施,确保游客人身财产安全,确保全年无重大旅游安全事故(案件)发生。加强景区道路整治,确保景区道路畅通、栈道和观光车运行安全。



发生重特大旅游安全事故一票否决,不参与当年风景名胜区目标考核。



4.年度营销(5分)



高度重视旅游营销工作,广泛参与和开展国际、国内交流与合作,大力拓展入境旅游市场,提升景区国际化运作水平。积极参加全州统一组织的阿坝旅游整体营销。对不参与的,该项不得分。



5.旅游统计制度考核(3分)



做好景区网上旅游统计及各类旅游统计分析上报工作,确保统计质量,漏报一次扣1分,误报一次扣0.5分。



6.员工培训制度考核(2分)



加强景区从业人员培训,不断提高旅游管理水平和服务质量,培训率超过60%得满分,低于60%扣1分。



(四)生态环境保护(10分)



建立健全风景名胜区(自然保护区)环境保护规章制度,建立重大环境保护问题处理预案,提高保护工作的科技含量。积极采取各种预防措施,严格管护森林及其资源,加强环境卫生工作力度,景区达到“无污染、零排放”环境标准,空气质量达标。进一步加强森林病虫害、强化护林防火、野生动物疫源疫病、生态环境、气象、水体等的监测、分析和防止,未达到相关标准的一项扣2分;发生重大环境事故一票否决,不参与当年风景名胜区目标考核。



(五)民主法治、综合治理和精神文明建设(5分)



坚持以“三个代表”重要思想为指导,抓好民主法治建设、行风建设、党风廉政建设和精神文明建设。坚持依法治景,广泛开展法制宣传教育和各种文明创建活动,推进社会治安综合治理整体联动防范工程建设,全面促进景区“三个文明”建设协调发展。



(六)其他规定



1.单位在考核年度内受到国务院表彰的加5分,受到省、部级单位表彰的加3分。



2.工作成绩显著,其经验、做法被省部级单位转发或在其信息或刊物上刊载的,每次加1分。



3.获奖加分分值超过5分,按5分计算。



4.遇不可抗力因素影响目标任务完成的,报请州旅游产业发展领导小组批准,另行确定。



六、本办法由州委州政府督查室、州旅游局、州财政局负责解释。



七、本考核办法自2006年元月1日起施行。





附件:阿坝州风景名胜区考核表









附件:



阿坝州风景名胜区考核表



管 理 局
考核

得分
各行政级别对应金额

(元/分)
综合系数
核发奖金金额(元)

一般
副科
正科
副县
正县
综合

系数
历史

贡献

系数
海拔

系数
一般
副科
正科
副县
正县

九 寨 沟
 
130
150
200
300
400
1
1
0
 
 
 
 
 

黄 龙
 
0.94
0.72
0.22
 
 
 
 
 

四姑娘山
 
0.3
0.08
0.22
 
 
 
 
 

达古冰川
 
0.14
0.06
0.08



  【内容提要】保险代位求偿权是保险法中的一项基本制度,其宗旨是为被保险人提供双重保障,以确保被保险人的损失得以充分补偿。同时,也不至于由于保险赔付而使被保险人过分受益。保险人应在保险补偿金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。保险最基本、最固有的职能就是向被保险人提供经济补偿,以求社会生活的安定。保险代位权为保险补偿制度的基本内容之一,必须与保险的宗旨相贯通。本文从保险代位求偿权的概念、成立要件、行使条件及求偿权的限制等几方面进行阐述。

  【关键词】代位求偿、保险责任、第三人

  一、保险代位求偿权的概述

  (一)保险代位求偿权的概念、性质

  保险代位求偿权又称保险代位权,是指保险人享有的,代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”,通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。

  关于保险代位权的权利性质,大致有三种观点:

  1、债权拟制转移说,认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭,但法律拟制该债权仍存在,并移转给保险人。

  2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起,便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。

  3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示,也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。

  保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义,以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。

  (二)保险代位求偿权的成立要件

  1、发生的事故必须是保险责任范围内的事故。如果发生的事故为非保险事故,这与保险人无关,只能由被保险人自己直接向责任人追偿;因而,也就不存在保险人代位。

  2、保险事故的发生与第三人的过错行为必须存在因果关系。具体来讲,第一,发生的事故必须是保险合同所规定的责任事故。如果发生的事故并非保险事故,例如天灾,与保险人无关,也就无所谓代位求偿权。第二,发生的保险事故必须是第三人的过错行为所致,才存在被保险人对第三人具有赔偿请求权,也才可能将其转移给保险人,如果保险事故的发生与第三人无关,就应由保险人赔偿,也就不存在应责任方追索的可能。保险代位求偿权实质上就是一种债权转移,即被保险人的第三人损害赔偿请求权的转移。

  3、被保险人须对责任方(第三人)享有赔偿请求权,并且其索赔金额不能超过保险人赔付的金额,超过部分应归还被保险人。保险人的代位求偿权是建立在被保险人享有第三人追偿权利的基础上的,如被保险人事先已放弃向第三人追偿的权利,保险人就无法行使被保险人已经没有的权利,有过错的第三人就会逃避法律上的赔偿责任。为此,各国保险法都规定被保险人不得损害保险人代位追偿的利益,而且在保险代位追偿过程中要积极协助保险人。如果被保险人损害保险人代位求偿的利益的,保险人可以拒绝对被保险人赔偿或作其他处理。同时,如上文第一部分所述,设立保险代位,目的就在于保护被保险人的利益,同时也防止其获得双重利益,避免道德风险。因此,不允许保险人获得超过赔款金额的额外利益,损害被保险人的利益。所以,代位求偿权就其范围来说,只能是小于或等于保险赔偿金额。

  4、代位权的产生必须在保险人给付保险金之后。保险事故发生后,被保险人可以依法或依约定向第三人提出赔偿请求,如已取得赔偿,保险人可以免去赔偿责任。被保险人往往为节省时间、精力,多要求保险人赔偿,在保险人支付赔偿金后,即可代位行使被保险人对第三人的求偿权。所以,求偿权是在保险人向被保险人支付保险金后,自动转移给保险人。如果被保险人放弃对第三人的请求权,保险人不承担赔偿金的责任。但是,在保险人向被保险人赔偿保险金,已取得代位求偿权后,被保险人未经保险人同意放弃的第三人请求赔偿的权利的,该行为无效。

  二、代位求偿权的行使条件

  我国保险法关于代位求偿权的行使条件于第44条第1款:“由第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。依此条规定,保险人行使代位求偿权须满足以下三个条件:

  1、 被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。这是保险人行使代位求偿权的前提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权,就是保险人所代位行使的实体权利,因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。我国目前的财产保险合同条款均强调被保险人应将向第三人追偿的权利让与保险公司,并协助保险公司向第三人追索。

  2、保险人对被保险人已给付保险金。这是代位求偿权行使的实质性条件。保险事故发生后,被保险人于保险人依保险合同给付保险金之前,仍具有对第三人的损害赔偿请求权,这主要有两点考虑:第一,损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利,若被保险人在未获相应补偿前草率将索赔权移转给保险人,将面临无法向第三人求偿的境地;第二,若被保险人在保险事故发生后即将索赔权移转,而将来因故未获保险金赔偿,将面临未得先失、两俱落空的尴尬局面。故各国保险法均规定,保险人须先给付保险金之后,方可行使代位求偿权。

  3、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是代位求偿权行使的额度条件。保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。若追偿所得少于保险金给付额,由保险人自担风险;若追偿所得超过保险金给付额,超过部分应归被保险人所有。保险人行使代位求偿权,并不影响被保险人的其他权利。例如,我国保险法第44条第3款即规定,若第三人造成被保险人的损失超过保险人应承担的保险责任的,被保险人仍可对其没有取得赔偿的部分,继续向第三人请求损害赔偿。

  三、保险代位求偿权的限制

  (一)保险代位求偿权适用范围的限制----不适用于人身保险

  根据《保险法》第68条的规定,保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域,在人身保险领域没有保险代位求偿权一说。这个观点已为保险理论界和实务界所普遍认同,《保险法》关于保险代位求偿权制度也是规定在财产保险合同章节,在各类专著、教材中,也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中,以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。

  (二)保险代位求偿权追偿对象的限制

  我国《保险法》第47条规定,除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。根据保险法的上述规定,可以认为,1、原则上,保险人不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。2、特殊的例外是,在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下,保险人还是可以向其行使代位求偿权的。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1