热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

教案权属应归谁?——全国首例“教 案 官 司”之我见/李先禄

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:47:12  浏览:9912   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
教 案 权 属 应 归 谁 ?
        ——全国首例“教 案 官 司”之我见

南川市万通法律服务所 李先禄
邮编:408409


案由:今年5月30日,重庆南岸区四公里小学高丽娅老师将自己所在的四公里小学推上被告席。原告在诉状中称:根据被告要求,在1990年至2002年期间,原告先后交给被告48本教案,被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。原告多次向被告提出退还教案要求,被告仅退还了4本,其余44本被告之“处理了”。原告认为,被告的做法侵犯了教师的合法权益,以《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定,要求原告返还44本教案;赔偿损失8800元以及承担诉讼费。
教案到底属教师还是属学校?教案对教师来说有什么特殊意义?此案一经媒体批露,立即在社会各届引起欣然大波。
教师对此看法:
1、教案写作的常规。《重庆晚报》记者在我市的广大教师中做了一个调查。关于教师教案的归属问题,已经引起很多教师的关注。据记者在一中、珊瑚小学、外语校的老师中了解到:学校一般都在放寒暑假前布置教师写教案,在开学前夕检查教案情况,然后返还教师,教学中途还会随时检查教案执行情况。最后,教案一般保存在教师手中。
2、教师对教案归属的看法。教师对教案的认识,用本案主角高老师的话来说,“44本教案都是心血凝成的”。高老师告诉记者,最先想到要回教案,是4月份准备写论文,对自己十年来教学活动进行总结。但在法院提出诉讼后,根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定对学校进行诉讼,查遍了解放以来的所有相关法律和教育部门的规定,都没有对“教案归属”作出明确、直接规定的条文。也就是说,教案归属问题遭遇法律盲点。“我曾搬过七八次家,几箱子教案从没丢过,而且还要定期进行防潮、防虫处理。”重庆一中的杨祖旺老师说,他保存着自己从教26年来的教案,现在翻出来,从教案上可以看出不同时代教材的变化、教学改革的痕迹……更重要的是,教案真实地记载着教师一生的教学成绩、各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。“写教案的老师应该享有著作权,教案理所应当归教师所有。”杨老师认为。重庆外国语学校有着39年教龄的李国成老师认为,教案包含着教师对教材的钻研、参考资料的筛选、认定,是教师智慧的结晶。“教案是教师上好课的基础”李说,他这么多年的经验表明:真正写好教案不是那么容易的,需要花费很多时间。 “在师范生的培养过程中,写教案是相当重要的一环节。”重庆教育学院中文系林主任谈到,自己曾经培养过许多中小学语文教师,他们不同于科研工作者,或许一生都没有发表过论文,而体现他们多年价值的或许只有教案了。但是,江津石蟆中学的李永涛老师则认为:教案最好归学校,但决不意味着可供学校随便处理。理由就是避免有些教师“一本旧教案用多年的行为”,促进教师不断探索和改进教学方法。另外,教师的教案是一份宝贵的财富,学校收集起来可供大家相互参考和查阅,取长补短。但在教案的管理上,学校应用干燥、洁净的保管室专门保管。姓“公”姓“私”并不重要,重要是应该将教案保存完整。“渝中区的陈老师认为,教案姓‘公’”,学校将老师教案丢了,就是不尊重教师劳动成果。
焦点:教案究竟该姓“公”还是姓“私”,法律能给老师们一个答案吗?
法院审理的基本情况。今年6月26日,南岸区法院开庭审理此案;8月5日,南岸区法院判决:被告是原告的管理者,因此被告和原告之间是隶属关系,处于不同等的法律地位,被告接受原告的教案是一种管理的职务行为。由于民法调整的是平等主体之间的财产关系,因此,原告和被告之间在职务活动中产生的纠纷,就不属于人民法院受案范围。由此驳回原告高丽娅的起诉。高老师对一审裁定不服,8月12日,上诉到市第一中级人民法院。
10月29日,重庆市第一中级人民法院开庭审理该案,市一中院审理认为,高作为教师与被上诉人在工作方面存在隶属和管理关系,但起诉中返还教案的要求是一种物权请求,属于民法调整的范围,高的上诉理由成立。
怎样认识此案?
1、教案知识产权究竟应归教师还是学校所有?
(1)著作权的一般规定。《著作权法》第十一条规定:“著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或者非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。 如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”可见,一般的创作作品应归作者个人所有,只有由单位主持下,代表单位意志进行的创作,其著作权才归单位所有。
(2)职务著作的权属规定。《著作权法》第十六条 “公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有,法人或者非法人单位可以给予作者奖励:(一)主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作,并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。”显然,职务作品著作权虽归作者个人所有,但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品(作者使用外)。同时,主要利用单位提供的物质技术条件创作,并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品,这种情况下,作者只享有署名权,而其他权利则归属于单位所有了。
2、教案应属职务作品。从上面的规定可以看出:首先教案的写作是教师为完成学校的教育教学任务而编写的;其次,教师在教案写作的过程中,虽然也参考了自己收集的一些资料,但更多的也是主要的是根据学校提供的教材及教辅资料而编写的;再次,根据《教育法》、《教师法》等教育法律法规,教师编写教案,既是教师的权利,更是教师完成教育教学的一个义务;最后,教师编写教案,也是学校为保证教育教学任务完成而对教师的职务要求。学校为提高办学效益和经济利益,可以把该教案(出版与否)加以推广应用 。所以:教案应属于教师的职务作品,其著作权归属不言而喻,署名权归教师,使用权归学校。
3、关于教案的物权归属问题。
《中华人民共和国教师法》第九条规定:为保障教师完成教育教学任务,各级人民政府、教育行政部门、有关部门、学校和其他教育机构应当履行下列职责:
(一)提供符合国家安全标准的教育教学设施和设备;
(二)提供必需的图书、资料及其他教育教学用品;
(三)对教师在教育教学、科学研究中的创造性工作给以鼓励和帮助;
(四)支持教师制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。
由此可见,为保障教师完成教育教学任务,学校向教师提供教育教学设施设备及必需的图书、资料和其他教育教学用品,是学校应尽的义务。但是,学校提供的这些物质性资源,是学校享有所有权呢,还是纯粹归教师私人所有?根据《民法通则》有关物权的规定,学校提供的物质性资源不可能因为教师在使用就发生所有权的转移,其所有权仍应归学校所有。所以,教案物权应归学校所有。
综上所述,学校虽然占有教案的著作权和教案物的所有权,也并不能因此排除教师个人对自己著作的署名权和个人的使用权。


下载地址: 点击此处下载

南京市城市房屋拆迁管理办法(2003年)

江苏省南京市人民政府


南京市城市房屋拆迁管理办法


政府令第227号



  《南京市城市房屋拆迁管理办法》已经市政府常务会议审议通过,现予发布,自2004年2月1日起施行。

                          
代市长
                      
二○○三年十二月二十九日


  第一章 总 则

 第一条 为了加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》,结合本市实际,制定本办法。

 第二条 在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁(含根据规划要求搬迁被拆迁人、房屋承租人,保留其房屋的),需要对被拆迁人、房屋承租人货币补偿或者产权调换的,适用本办法。

 第三条 房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。

 第四条 拆迁人应当依照本办法的规定,对被拆迁人、房屋承租人给予货币补偿或者产权调换;被拆迁人、房屋承租人应当在搬迁期限内完成搬迁。
 本办法所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。
 本办法所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。
 本办法所称房屋承租人,是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位或者个人。

 第五条 南京市房产管理局是本市城市房屋拆迁行政主管部门(以下简称“市房屋拆迁管理部门”),对本市的城市房屋拆迁工作实施监督管理,其所属的房屋拆迁管理机构负责城市房屋拆迁管理的日常工作。
 建设、规划、国土、物价、建工、监察、信访、审计、市政公用、行政执法、公安、司法行政、劳动社会保障、民政、工商、税务、教育、卫生、商贸、邮政、电信、供电、街道办事处等部门和单位,应当按照各自的职责,协同实施本办法。


 第二章 拆迁管理

  第六条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。

 第七条 申请领取房屋拆迁许可证的,应当向市房屋拆迁管理部门提交下列材料:
 (一)建设项目批准文件;
 (二)建设用地规划许可证;
 (三)国有土地使用权批准文件;
 (四)拆迁计划和拆迁方案;
 (五)由办理存款业务的金融机构出具的已专项收存申请人拆迁补偿资金的证明,以及价值不低于拆迁补偿资金总额10%的产权调换房源证明(两项证明价值之和为拆迁补偿资金总额)。
 前款第(四)项中的内容包括:确切的拆迁范围、被拆迁房屋状况(用途、面积、权属)、拆迁实施单位及其相应数量的工作人员名单、补偿方案(拆迁补偿概算资金、产权调换房源、过渡用房或者其他临时过渡措施)、拆迁的方式和期限、房屋拆除方案(含安全防护和环保措施)。
 政府实施净地出让或土地储备需要拆迁房屋的,申请人应当提交市人民政府有关同意出让或者储备的批准文件,可以免交本条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项的材料。
 市房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。

 第八条 市房屋拆迁管理部门在颁发房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁实施单位、项目内容、拆迁范围、拆迁期限等事项,以拆迁公告的形式予以公布。
 拆迁期限自拆迁公告发布之日起的第15日开始计算。房屋拆除工程应当自拆迁公告发布之日起的第30日后实施。
 市房屋拆迁管理部门应当公开拆迁政策和办事程序,并做好拆迁政策的宣传、解释工作。

 第九条 市房屋拆迁管理部门应当会同有关部门建立、健全公示制度、信访接待制度、责任承诺制度、举报制度、监管制度、责任追究制度。

 第十条 拆迁人应当在拆迁现场公示房屋拆迁许可证、拆迁政策、拆迁补偿补助标准、产权调换房源、拆迁工作流程、拆迁实施单位和评估单位名称及其工作人员名单等事项,并向被拆迁人、房屋承租人做好拆迁政策的宣传、解释工作。
 拆迁期限内,拆迁人不得改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电等基本生活条件。

 第十一条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证载明的拆迁范围和拆迁期限内实施房屋拆迁。
 拆迁人不得擅自扩大或者缩小拆迁范围;确需变更的,应当重新办理房屋拆迁许可手续。
 需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向市房屋拆迁管理部门提出延期申请;市房屋拆迁管理部门应当自收到延期申请之日起的10日内给予书面答复。

  第十二条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。
 市房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,也不得接受拆迁委托。
 委托实施拆迁的,可以通过招投标的方式确定受托单位。市房屋拆迁管理部门负责对招投标实施监督管理。
 拆迁人委托拆迁,应当向被委托的拆迁实施单位出具委托书,并订立拆迁委托合同。委托或者变更委托的,应当自拆迁委托合同订立或者变更之日起的15日内,将拆迁委托合同报市房屋拆迁管理部门备案。被委托的拆迁实施单位不得转让拆迁业务。

  第十三条 市房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁工作人员的监督管理,对从事拆迁工作的人员进行有关法律和业务知识的培训、考核;经考核合格的,发给拆迁上岗证。
  拆迁工作人员应当持证上岗;未持证上岗的,被拆迁人、房屋承租人有权拒绝与其协商。

 第十四条 规划部门核发建设用地规划许可证后,对涉及拆迁的用地红线图应当进行公示。
 市房屋拆迁管理部门应当根据建设单位的申请,书面通知建设、国土、房产、工商、公安、所在街道办事处等有关部门和单位,暂停办理拟拆迁范围内的建设工程规划许可证、土地使用权证、房屋析产或者交易、工商营业执照、户口迁入等手续,并告知拟拆迁范围内的居民和单位。暂停期限最长不得超过1年;经市房屋拆迁管理部门批准延长暂停期限的,延长期限不得超过1年。在暂停期限内取得房屋拆迁许可证的,暂停期限顺延至拆迁期限届满日;拆迁期限届满仍未实施拆迁的,暂停期限终止。
 在暂停期限内因办理相关手续,导致货币补偿金额增加的,增加的部分,不予补偿。

 第十五条 拆迁当事人应当依照本办法的规定,就补偿方式、搬迁期限、补偿金额或者产权调换的房屋、搬迁过渡方式以及过渡期限等事项,订立拆迁补偿协议,并由拆迁人自补偿协议订立之日起的15日内,向市房屋拆迁管理部门备案。
 拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿协议。
 拆迁人不得要求被拆迁人或者房屋承租人先搬迁,后订立拆迁补偿协议。

 第十六条 拆迁人应当根据拆迁补偿协议的约定,向被拆迁人、房屋承租人出具货币补偿金额专项存款凭证。
 被拆迁人、房屋承租人重新购买房屋的,价款中相当于货币补偿金额的部分免交契税。

 第十七条 被拆迁房屋有下列情形之一的,拆迁人应当提出补偿方案,报市房屋拆迁管理部门审核同意并向公证机关办理证据保全后,方可实施拆迁:
 (一)产权不明或者产权有纠纷的;
 (二)产权人下落不明的。
 拆迁由市房产管理部门代管的房屋,拆迁补偿协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。

 第十八条 拆迁设有抵押权的房屋,债务人自拆迁补偿协议订立之日起的30日内,不能提前清偿或者抵押人不能变更抵押财产的,拆迁人应当依法将相当于债权担保部分的货币补偿金额向公证机关提存。
 抵押人选择产权调换的,调换的房屋为抵押财产。
 拆迁设有典权的房屋,应当先依法清典。

 第十九条 拆迁补偿协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以根据约定向仲裁委员会申请仲裁,或者依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

 第二十条 拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、邮政设施、文化设施以及用于公益事业的非生产经营性房屋及附属设施的,拆迁人应当按照有关法律、法规的规定办理。
 拆迁中、小学校舍或者幼儿园应当征得教育行政主管部门认可,并按照规划要求建设新校舍、幼儿园。
 拆迁政府拨借房产、宗教房产、政府代管的私有房产,补偿办法由市房屋拆迁管理部门另行制定。

 第二十一条 被拆迁人、房屋承租人凭拆迁补偿协议或者裁决书等生效的法律文书向公安、邮政、电信、公用事业、民政、劳动社会保障、教育等部门或者单位申请办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、供水、供电、低保、劳动和社会保险以及转学、转托等手续,相关部门或者单位应当依法按照有关规定办理。
 拆迁涉及的中、小学生,可以在原学校或者现居住地学校就读,学校不得收取择校费或以非本学区学生为由收取其他费用。

 第二十二条 转让尚未完成拆迁补偿的建设项目,应当经市房屋拆迁管理部门同意,原拆迁人的权利、义务随之转移给受让人。原拆迁人和受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人,并自转让合同签订之日起的30日内予以公告。

 第二十三条 用于房屋拆迁补偿的资金,在房屋拆迁补偿完成之前不得挪作他用。市房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿资金使用的监督。

 第二十四条 拆迁人应当与房屋拆除施工企业订立房屋拆除委托合同,并自房屋拆除委托合同订立的15日内,报市房屋拆迁管理部门备案。
 房屋拆除应当由具有建筑施工企业资质证书、具备保证安全条件的企业承担。施工企业应当编制拆除方案,确保房屋拆除中的人身、财产安全。施工企业负责人对拆除施工安全负责。

 第二十五条 市房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度,加强对拆迁档案资料的管理。


 第三章 拆迁补偿

 第二十六条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。
 除本办法另有规定外,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。

 第二十七条 货币补偿金额应当根据被拆迁房屋的房地产市场评估单价(指每平方米建筑面积的价格,下同)和被拆迁房屋的建筑面积确定。对大于房屋建筑面积的土地使用面积也应进行评估,并计入货币补偿金额。
 房地产市场评估单价的确定,应当综合考虑被拆迁房屋所在区位级别、用途、建筑结构、成新、楼层、朝向等因素。
 被拆迁房屋的建筑面积以房屋所有权证或者其他合法房产凭证的记载为准。土地使用面积以土地使用权证或者其他合法土地使用凭证的记载为准。
 房屋拆迁区位级别由市人民政府另行制定公布。
 被拆迁房屋内装饰装修的补偿应当结合装潢材料的价格、折旧年限等因素另行评估。
 住宅房屋符合下列情形的,补偿金额的计算分别为:
 (一)房地产市场评估单价低于所在区位级别拆迁保障单价的,按照拆迁保障单价计算;
 (二)被拆迁人仅有一处住宅,且获得的货币补偿金额低于本市当年最小户型标准的经济适用住房总价的(以一个房屋所有权证或者其他合法房产凭证为准),拆迁人应当按照该总价对被拆迁人予以补偿。
 拆迁保障单价,由市价格主管部门会同市房屋拆迁管理部门制定,每年公布。
  第二十八条 经市规划主管部门批准新建的住宅房屋自竣工之日起至拆迁许可证颁发之日止,不满5年被拆迁的,拆迁人应当按照下列规定另行增加货币补偿金额:
 (一)在1年以内的,增加20%;
 (二)超过1年、在2年以内的,增加18%;
 (三)超过2年、在3年以内的,增加17%;
 (四)超过3年、在4年以内的,增加16%;
 (五)超过4年、不满5年的,增加15%。

 第二十九条 拆迁人提供的产权调换房屋,应当符合下列规定:
 (一)符合国家质量安全标准;
 (二)产权清晰且无权利限制;
 (三)建筑面积不小于被拆迁房屋建筑面积,且价值相当,但当事人另有约定的,从其约定。

 第三十条 被拆迁人按照本办法规定选择产权调换的,拆迁人应当提供两处不同地点的房屋供被拆迁人选择。
 实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当按照本办法的规定计算被拆迁房屋的货币补偿金额和所调换房屋的价款。货币补偿金额与所调换房屋的价款有差价的,结清差价后给予产权调换。
 因租赁双方对解除租赁关系达不成协议而实行产权调换的,产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

 第三十一条 实行产权调换的,拆迁过渡期限自被拆迁人或者房屋承租人腾空房屋之日起,一般不超过十八个月。
 拆迁人不能履行过渡期限约定的,从逾期之月起,应当增付过渡补助费。
 实行货币补偿的,由拆迁人支付一次性过渡补助费。

 第三十二条 被拆迁人或者房屋承租人符合购买中低价商品房、经济适用住房或者承租廉租房条件的,可以优先购买或者承租。

 第三十三条 拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。

 第三十四条 拆迁租赁房屋,除本办法第三十五条、第三十六条、第三十七条规定的情形外,拆迁人应当根据租赁双方有关处置租赁关系所约定的方式,支付货币补偿金额或者实行产权调换。

 第三十五条 拆迁执行政府规定租金标准的公有住宅房屋,拆迁人应当将货币补偿金额的10%支付给被拆迁人,90%支付给房屋承租人,租赁关系终止。租赁双方约定货币补偿金额分配比例的,从其约定。

 第三十六条 拆迁执行政府规定租金标准的公有非住宅房屋,租赁双方选择货币补偿但未约定分配比例的,拆迁人按照下列比例分别支付货币补偿金额:
 (一)租赁合同期限内实际使用在1年以内的,被拆迁人100%;
 (二)租赁合同期限内实际使用超过1年、在2年以内的,被拆迁人90%,房屋承租人10%;
 (三)租赁合同期限内实际使用超过2年、在5年以内的,被拆迁人80%,房屋承租人20%;
 (四)租赁合同期限内实际使用超过5年、在10年以内的,被拆迁人60%,房屋承租人40%;
 (五)租赁合同期限内实际使用超过10年、在15年以内的,被拆迁人50%,房屋承租人50%;
 (六)租赁合同期限内实际使用超过15年的,被拆迁人40%,房屋承租人60%。

 第三十七条 拆迁私有出租房屋,因国家有关私房改造政策形成租赁关系的,应当实行货币补偿。拆迁人按照住宅房屋计算货币补偿金额支付给被拆迁人;同时,按照该金额的90%对原房屋承租人给予补偿。
 因房屋承租人改变房屋用途增加的货币补偿金额部分,租赁双方未约定分配比例的,被拆迁人与房屋承租人各得50%。

 第三十八条 拆除违法建筑、超过批准使用期限的临时建筑,不予补偿。
 拆除未超过批准期限的临时建筑,拆迁人按照其建筑材料价值,结合剩余期限给予补偿。

 第三十九条 有下列情形之一的,应当实行产权调换:
 (一)租赁双方对解除租赁关系达不成协议的;
 (二)产权共有人之间就拆迁补偿达不成一致,而导致拆迁人与被拆迁人达不成协议的;
 (三)房屋所有权人死亡,继承人之间就拆迁补偿达不成一致或者继承人范围未明确,而导致拆迁人与被拆迁人达不成协议的。

 第四十条 改变住宅房屋用途的被拆迁人选择产权调换的,拆迁人可以提供住宅房屋实行产权调换。

 第四十一条 拆迁人与被拆迁人仅就产权调换的房屋达不成协议,而被拆迁人既不选择拆迁人提供的房屋,又未在拆迁人提供房源之日起30日内自行选定产权调换房屋的,可以对被拆迁人实行货币补偿。

 第四十二条 拆迁人应当向实际使用住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人,支付搬迁补助费和过渡补助费。
 拆迁人应当将被拆迁房屋内的电话、空调、有线电视等设施、设备的迁移费以及民用管道燃气设施工程安装费,支付给其所有人。
 对积极配合拆迁的被拆迁人或者房屋承租人,拆迁人可给予提前搬家奖励。
房屋拆迁补助价格、奖励标准, 由市价格主管部门会同市房屋拆迁管理部门制定并定期公布。

 第四十三条 拆迁生产用房,对其设备的拆除、安装和搬运费用,拆迁人应当给予不超过货币补偿金额1%的补偿;对其他非住宅房屋的设施搬运费用,给予不超过货币补偿金额0.5%的补偿。

 第四十四条 拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应当对营业用房给予不超过货币补偿金额3%的补偿;对非营业用房给予不超过1%的补偿。


 第四章 拆迁评估

 第四十五条 拆迁评估,应当由具有省级以上建设行政主管部门核发的三级以上房地产评估资质的房地产评估机构(简称拆迁评估机构)进行。
 市房屋拆迁管理部门应当每年向社会公布拆迁评估机构的名录,供拆迁人、被拆迁人选择。
 房屋拆迁评估技术规范、房屋拆迁评估管理规定,由市房屋拆迁管理部门另行制定。

 第四十六条 拆迁人与被拆迁人应当共同选定一家拆迁评估机构;拆迁人和被拆迁人不能共同选定的,由市房屋拆迁管理部门组织抽签确定。市房屋拆迁管理部门应当在抽签前3日内在拆迁地点公告抽签的时间和地点。
 按照前款规定确定拆迁评估机构后,拆迁人应当与其订立拆迁评估委托合同,并自拆迁评估委托合同订立之日起的15日内,报市房屋拆迁管理部门备案。
 被拆迁房屋与产权调换房屋由同一家拆迁评估机构采用相同方法和标准进行评估。评估费用,由拆迁人承担。

 第四十七条 被拆迁人或者经产权人同意后房屋承租人将住宅房屋用于经营,取得工商营业执照,已持续经营1年以上的,应当根据其经营情况、经营年限、纳税等情况参照营业用房或者非营业用房进行评估。

 第四十八条 拆迁人应当自评估结束后的5日内在拆迁地点公布评估结果,并将评估结果送达被拆迁人、房屋承租人。

 第四十九条 拆迁当事人对评估结果有异议的,可以在评估结果送达之日起的5个工作日内要求拆迁评估机构作出解释、说明。拆迁评估机构应当在5个工作日内作出书面解释、说明。经解释、说明仍有异议的拆迁当事人,可以委托其他拆迁评估机构重新评估。自接到书面解释、说明之日起的5个工作日内,拆迁当事人未委托拆迁评估机构重新评估的,可以按照已送达的评估结果确定被拆迁房屋的补偿金额或产权调换的价款。
 重新评估结果与原评估结果的差异在允许误差范围之内的,原评估结果有效,重新评估费用由委托人承担。重新评估结果与原评估结果的差异超出允许误差范围的,由市房屋拆迁管理部门在专家库中抽签选定3名以上专家进行鉴定;重新评估和鉴定费用由未被采用评估结果的评估机构及其委托人共同承担。


 第五章 拆迁裁决

 第五十条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的,经当事人申请,由市房屋拆迁管理部门裁决。市房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起的30日内作出。

 第五十一条 有下列情形之一的,申请不予受理:
 (一)人民法院或者仲裁机构已经受理的;
 (二)拆迁当事人达成拆迁补偿协议后发生合同纠纷的;
 (三)裁决作出后,当事人就同一纠纷再次申请的;
 (四)已超过拆迁期限的;
 (五)申请人为拆迁人,因其未履行告知拆迁补偿相关事项等义务而引发争议的;
 (六)拆迁当事人在拆迁范围以外与他人发生的权益纠纷;
 (七)不符合本办法第五十条规定的其他情形。

 第五十二条 裁决受理后,有下列情形之一的,可以中止裁决审理:
 (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加裁决的;
 (二)一方当事人丧失民事行为能力,尚未确定法定代理人的;
 (三)裁决必须依据的民事法律关系尚未确定的;
 (四)需要补充的证据材料足以影响裁决结果的;
 (五)当事人有正当理由向裁决机关申请中止的其他情形。
 中止情形消除后,应当恢复裁决审理。

  第五十三条 在裁决审理中,当事人均有调解意向的,裁决机关应当组织当事人进行调解。
 经调解,申请人与被申请人达成拆迁补偿协议的,由裁决机关终结裁决;调解不成的,裁决机关应当及时作出裁决。

 第五十四条 当事人经两次书面通知仍不参加裁决审理的,裁决机关可以缺席裁决。

 第五十五条 当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起的3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本办法的规定已对被拆迁人或者房屋承租人给予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。
 拆迁人提供周转用房的,被拆迁人或者房屋承租人应当自获得货币补偿金额或者产权调换房屋之日起的3个月内,腾退周转用房。

  第五十六条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由被拆迁房屋所在地的区人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由裁决机关依法申请人民法院强制拆迁。

 实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。


 第六章 罚 则

  第五十七条 对违反本办法规定的行为,国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》和其他法律、法规有处罚规定的,按照其规定执行。

 第五十八条 拆迁人违反本办法的规定,抽逃拆迁补偿资金的,由市房屋拆迁管理部门或者其委托的机构责令改正,给予警告,可以并处3千元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处以3万元以下罚款。

  第五十九条 拆迁评估机构与拆迁当事人相互串通,故意压低或者抬高评估价格的,评估结果无效,并由市房屋拆迁管理部门或者其委托的机构处以5千元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消评估资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十条 拆迁人委托不具备建筑施工企业资质证书的企业承担房屋拆除施工的,由市房屋拆迁管理部门或者其委托的机构责令改正,给予警告,并处以3千元以上1万元以下的罚款。

 第六十一条 房屋拆迁一方当事人胁迫、侮辱、殴打另一方当事人,妨碍拆迁工作顺利进行的,由公安机关予以治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

 第六十二条 市房屋拆迁管理部门违反本办法规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的,核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的,或者对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失、构成犯罪的,依法追究刑事责任。


 第七章 附 则

  第六十三条 在职职工因房屋拆迁搬家,凭拆迁人出具的证明,所在单位可给予两天假期。

 第六十四条 南京市房产管理局可以依据本办法制定实施细则。

 第六十五条 溧水县、高淳县以及江宁区、浦口区、六合区人民政府,可以参照本办法,制定本辖区内房屋拆迁实施办法,并报市人民政府备案。

 第六十六条 征用集体土地(含征地撤组后剩余土地)的房屋拆迁,其补偿办法由市人民政府另行制定。

 第六十七条 本办法所称“以内”、“以上”、“不超过”、“不小于”均含本数。

  第六十八条 本办法自2004年2月1日起施行。南京市人民政府2001年12月30日发布的《南京市城市房屋拆迁管理办法》同时废止。
 本办法施行前领取房屋拆迁许可证并已实施拆迁的,仍按照原拆迁办法执行。





论电子交易中电子数据讯息的法律效力

郑伟彬


论文提要
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式,新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式,新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义,因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题,由此入手,采用"功能等同"的方法,对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决,从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词:电子合同 电子数据讯息 法律效力


一、导言
今天,我们所身处的这个时代,是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中,覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下,采用现代信息技术手段,以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式,因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要,发展迅猛。这一新型的贸易方式,是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革,正日益成为世界经济新的增长点,为各国所重视,成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式,就是电子交易(也即人们所称的电子商务,亦有称为电子商业的)[1]。
  在电子交易的过程中,参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的,也即是,在这过程中,以电子数据讯息代替了传统的书面文件,实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式:电子合同。
  电子合同,是指以电子数据交换(Electronic Data Interchange 缩写为EDI)、电子邮件(E-mail)等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式,通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中,合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息,该讯息首先通过一方计算机键入内存,然后自动转发,经过通讯网络或计算机互联网,到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息,无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读,除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知,电子合同这一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其载体,即电子数据讯息的采用。
  因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同,这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题,也就无法确定电子合同的法律效力,这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用,各种电子交易活动才能广泛展开。所以,电子数据讯息的法律效力问题,可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念
  电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语,简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念,不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
  联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ,即数据电文。规定:
  "数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、和传真;[3]
"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
  香港《电子交易条例》使用了Electronic Record(电子记录),指信息系统所产生的数码形式的记录,而该记录--(a)能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统;并且(b)能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
  韩国《电子商业基本法》采用电子讯息,指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
  我国《合同法》采用"数据电文",译自Data Massege ,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
  《中华人民共和国合同法精解》:电子数据交换(EDI)是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式,作为一种新的电子化贸易工具,又称为电子合同。[8]
  《电子商务法初论》:Data Massege ,数据电讯,是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
  此外,对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文,有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞,特别是"电文"二字的使用,明显带有电报文书的痕迹,没有完全摆脱书面形式要求的影响,因而主张应译为"数据电讯",认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10];也有学者译为"数据讯息"[11]。
  从上面的各种表述,我们可以看出其中有一个层次问题,即:电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的,它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
  而从严格意义上来讲,电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
  因为我们说,电子交易的最大特点,就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件,实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的,但它们通常总是产生一份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说,它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此,电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术,并未对传统的法律规则构成大的冲击。
  本文所论述的电子数据讯息,是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流,这应是排除了电报、电传、传真的。据此,对本文论述的电子数据讯息这一概念,从法律意义上可表述为:在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中,所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征
  电子交易中电子数据讯息的法律效力问题,主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式,能否取得与书面文件同等效力的问题,也即是电子合同的形式要件问题。
  合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式,是合同内容的载体。在传统法中,记载、传递具有法律意义的文件的形式,与当事人之间权利义务的享有与履行,有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式,是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中,甚至将书面形式的有无,当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载,作为重要的法律行为的形式要求,主要原因在于书面形式具有长久保存的优点,而且,如果加上手书签名的认证,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭证据要求,可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质,及帮助各方意识到订立合同的后果等,从而可据以确定纷争之民商事事实。
  而在电子交易中,文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字,其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比,电子数据讯息具有如下特征:
  (1)它实质上是一组电子信息,其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质,而不是传统的纸张;
(2)它的表现形式不是有形的纸张文字,而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息,利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
  对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢?《电子商业示范法》提出了一个方案。
  《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况,向各国立法者提供一套国际公认的规则,以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同(functional-equivalent)"的方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可。据此,《电子商业示范法》在第6条中规定:"如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准,以"可以调取以备日后查用"为界,这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求,是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
  我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1