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广州市剧毒物品安全管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:13:18  浏览:9580   来源:法律资料网
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广州市剧毒物品安全管理规定

广东省广州市人民政府


广州市剧毒物品安全管理规定
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强剧毒物品的安全管理,保障社会主义经济建设和人民生命财产的安全,根据国务院发布的《化学危险物品安全管理条例》以及《中华人民共和国治安管理处罚条例》,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称剧毒物品,是指少量侵入人身即能致人死亡的物质,包括氰化物、砷化物、汞化物、硒化物、铊化物、铍化合物、生物碱以及公安部门规定的其他剧毒物品和剧毒气体。
第三条 凡在本市生产、储存、购销、运输、使用剧毒物品的单位和个人,均应遵守本规定。
第四条 凡在居民住宅区、自然保护区和名胜古迹、风景游览区以及交通要道、高压输电线路、输油管道等重要设施的规定范围内,不得建剧毒物品的工厂、仓库。凡已建成的,要限期调整或搬迁。
第五条 凡接触剧毒物品的人员,必须懂得剧毒物品的性能和保证安全的知识严格遵守操作规程和安全管理制度。各有关单位要根据需要设置安全管理机构或配备安全监督员。
第六条 公安机关是剧毒物品安全管理的监督机关,负责实施安全监督和工作检查。主管剧毒物品生产以及劳动、卫生、环境保护和工商行政管理等部门,应各司其职,相互配合,共同做好安全管理工作。

第二章 生 产
第七条 本市剧毒物品的生产,由广州市计划委员会(下简称市计委),根据国家有关规定和经济发展的需要,实行统筹计划,统一布局,归口管理。不得擅自生产。
第八条 新建生产剧毒物品工厂,须经所在区、县人民政府主管生产剧毒物品的部门会同规划、劳动、卫生、环境保护等有关部门审查同意后,报市计委批准,并凭批文和设计图纸,向所在区(县)公安机关申请,取得《剧毒物品安全生产许可证》后方可施工。工程竣工后,经上述审
批部门联合检查验收合格,由工商部门发给营业执照,方能投入生产。
改建、扩建剧毒物品生产工厂,须报市计委批准并经所在区(县)公安机关、劳动、卫生、环境保护等部门审查同意后,方可施工。工程竣工后,经上述部门检查验收合格方能投产。
第九条 生产剧毒物品的厂房,必须按剧毒物品的种类和性能,相应设置防毒、防爆、防火、防盗、防尘、防潮和通风排气、降温以及救护等安全措施。生产过程中的废液、废气、废渣、粉尘等污染物的排放标准及其处理,应严格遵守环境保护部门的规定。
第十条 剧毒物品产品的包装,应经严格检验,保证质量。产品包装不合格的,不准出厂。
第十一条 生产单位如发生中毒、原料丢失等事故时,应采取紧急处置措施,并立即向主管部门和卫生部门以及所在区(县)公安机关报告。

第三章 储 存
第十二条 凡储存剧毒物品(经公安部门批准临时存放的除外)必须修建或设置专用的库、室、柜,并将结构图纸等有关资料,报经区(县)以上主管部门和当地环境保护部门审查同意,送区(县)公安机关核准,领取《剧毒物品储存许可证》后方能使用。
第十三条 储存剧毒物品的库、室、柜,应根据毒品的性质、数量、危险程度与周围人员及生活区保持一定的安全距离。对不符合安全规定距离的库、室、柜,应限期调整或停止使用。
第十四条 剧毒物品的储存管理人员,应严格遵守下列规定;
(一)剧毒物品进、出仓库应经严格查核、登记,做到数目清楚,帐、物相符。
(二)储存不得超过设计容量,堆垛要符合安全规定,通道要保持清洁、畅通。对撒留在地面和垫仓板上的剧毒物品,应及时清理。
(三)对性质相互抵触,易燃、易爆、易变质、易产生毒性外泄或事故处理方法不同的剧毒物品,必须分室、分堆隔离,不得混同存放。对易发生事故的剧毒物品要勤检查,发现事故苗头应及时采取措施。
(四)要加强剧毒物品储存区域的安全管理,健全规章制度,严禁无关人员进入,严禁烟火。
(五)失窃剧毒物品应立即向本单位的保卫部门及所在地的公安机关报告。
(六)对需作销毁处理的剧毒物品应及时造册登记,作出处理方案报上级主管部门批准,并向所在地的区(县)公安机关备案。

第四章 购 销
第十五条 国家对剧毒物品实行购销许可证制度。严禁自由买卖或与它物串换。
第十六条 购买剧毒物品,须按下列程序办理:
(一)省、市直属企业、事业单位(含中央驻穗单位)需购买剧毒物品的,由其上级主管部门审核同意后,向市主管供应部门提出申请购买,并将购销合同副本或凭证送供应地的区(县)公安机关备案。
(二)区(县)属单位(含街道、乡、镇基层单位)及专业户需购买剧毒物品的,由其上级主管部门审核同意后,向购买地的区(县)公安机关申领《剧毒物品购买证》,凭证到指定供应地点购买。
(三)外地单位来本市购买剧毒物品的,须凭当地公安机关发给的《剧毒物品购买证》,到供货地的区(县)公安机关登记鉴证后购买。
第十七条 凡经营销售剧毒物品的单位及个人,须持其上级业务主管部门的证明,经当地的区(县)公安机关批准,发给《剧毒物品销售许可证》,凭证到工商行政管理部门领取《营业执照》后,方可经营。销售剧毒物品时,要填写好《销售剧毒物品登记表》,以备检查。
第十八条 剧毒物品进出口业务,凭外贸部门核发的《剧毒物品进出口许可证》办理。

第五章 运 输
第十九条 运输剧毒物品,须由货主向其所在地的区(县)公安机关领取《剧毒物品运输证》后,方能办理运输手续。
押运人员应懂得剧毒物品的性能,并认真检查装载是否符合安全规定。
第二十条 运输剧毒物品必须严格遵守下列规定:
(一)不得使用自行车、摩托车和翻斗车载运。
(二)不得把性质相互抵触、防护方法不同的剧毒物品混装于一个车厢或船仓内;不得在同一车厢或船仓内载乘无关人员或载运其他易燃、易爆物品;对在同一车厢或船仓内载运少量小包剧毒物品,也须采取严格的分隔措施。
(三)运载剧毒物品进入广州地区,除须持《剧毒物品运输证》外,还须按当地区(县)公安机关指定的时间、线路行驶。如需中途停、泊车、船的,应有专人看管。
(四)运载剧毒物品的车船,不得在人口稠密的闹市区、公共场所以及党、政、军等重要机关附近停留。
(五)运输途中如发生剧毒物品泄漏及其他意外事故,应立即向当地公安机关及环境保护部门报告,并按有关部门的要求,认真进行处理。
第二十一条 剧毒物品的装卸,应严格遵守下列规定:
(一)要在指定的车站、码头装卸;
(二)需有专人负责组织和指挥;
(三)严格遵守装卸安全操作规程;
(四)无关人员不得进入装卸现场;
(五)装卸完毕,应检查作业现场,如发现撒漏,须及时清除、消毒。
第二十二条 严禁随身携带剧毒物品乘坐公共车、船和飞机;严禁在行李、包裹或邮件内夹藏剧毒物品。

第六章 使 用
第二十三条 凡需使用剧毒物品的单位和个人,须持上级主管部门的批文及使用说明书,到所在地的区(县)公安机关领取《剧毒物品使用许可证》。
第二十四条 凡使用剧毒物品,必须遵守安全操作规程,并应有安全防护措施。
使用剧毒物品的人员,每年由上级主管单位培训考核一次,考核合格的发给及格证;不合格的不能上岗。
第二十五条 使用剧毒物品的人员,应严格遵守领取、清退制度。对剩余的剧毒物品,应当天退回原领取地点保管。
第二十六条 任何单位和个人不得擅自动用剧毒物品。

第七章 奖 惩
第二十七条 对执行本规定成绩显著的单位和个人,由当地区(县)公安机关和生产、经营主管部门每年给予表彰奖励。
第二十八条 对违反本规定的直接责任人和单位的负责人,由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚,触犯刑律者,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第二十九条 凡未按本规定办理剧毒物品生产、储存、购销、运输、使用等审批、领证手续的单位和个人,须于本规定公布后三个月内向有关部门补办审批领证手续。
第三十条 各有关单位可根据本规定结合本单位的实际,制订具体实施规则,并报广州市公安局及上级有关部门备案。
第三十一条 本规定由广州市公安局解释。
第三十二条 本规定自公布之日起施行。本市过去有关规定如与本规定不符的,按本规定执行。



1987年11月24日
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北京市财政局、北京市人民政府文教办公室转发财政部、国家教委关于印发《出国教师工资及有关生活待遇规定》的通知

北京市财政局 市文教办


北京市财政局、北京市人民政府文教办公室转发财政部、国家教委关于印发《出国教师工资及有关生活待遇规定》的通知
北京市财政局 市文教办



市属各单位、各区、县财政局、教育局:
现将财政部、国家教委财外字(1995)300号“关于印发《出国教师工资及有关生活待遇规定》的通知”转发给你们,请遵照执行。

附件:财政部 国家教委关于印发《出国教师工资及有关生活待遇规定》的通知财外字〔1995〕300号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、教育委员会,国家教委直属高等院校,有关驻外使领馆教育(文化)处(组):
为适应国内外情况的发展变化,结合出国教师工作实际,我们制订了《出国教师工资及有关生活待遇规定》,现印发给你们,从1995年1月1日起执行。以前有关出国教师生活待遇方面的规定同时废止。

附:出国教师工资及有关生活待遇规定
第一条 为调动出国教师工作积极性,进一步完善出国教师的管理工作,特制定本规定。
第二条 本规定适用于根据我国对外文化、教育交流协定和双边协议选派出国长期任教(指在国外工作一学年以上)的高等院校、中等专业技术学校和中、小学的教师(以下简称出国教师)。国外工资及补贴
第三条 出国教师在国外工作期间,按照国内任教、任职职称和所赴国家艰苦程度发给国外工资和艰苦地区补贴。
第四条 出国教师的国外工资,根据派遣单位确定的职称或职务及在国外任教次数,按照以下标准计发:
单位:美元/月
--------------------------------------
| | 标 准
级别 | 职 别 |--------------------
| |第一次任教 |第二次任教 |第三次任教
------|----------|------|------|------
一级 | 教授 研究员 | 1050 | 1075 | 1100
------|----------|------|------|------
二级 | 副教授 副研究员 | 950 | 975 | 1000
------|----------|------|------|------
三级 | 讲师 助理研究员 | 900 | 925 | 950
------|----------|------|------|------
四级 | 助教 实习研究员 | 850 | 875 | 900
--------------------------------------
第五条 出国教师的艰苦地区补贴,按照所赴国家艰苦程度确定。一类地区不享受艰苦地区补贴,二至五类地区享受艰苦地区补贴,标准为:
二类地区:每人每月80美元;
三类地区:每人每月150美元;
四类地区:每人每月200美元;
五类地区:每人每月250美元;
(地区类别的划分见附件)
第六条 出国教师的国外工资和艰苦地区补贴按离、抵我国国境之日计算。
第七条 出国教师在国外工作不满1个月的,国外工资和补贴按实际在外天数计发,日工资额和补贴额按月平均计算。
第八条 出国教师的国外工资和补贴一律以美元计发,并按规定在出国前领取或到达所赴国家后由国家教委将美元汇至我驻当地的使馆,由使馆转出国教师;当地使馆不能支取美元的,由使馆支取驻在国货币转出国教师,供其日常费用开支,其国外工资和补贴回国后按规定结算。
第九条 出国教师自离境之日起,其国内工资停发,转为档案工资,档案工资标准由国家教委统一制定。出国教师国公临时回国或休假,国外工资和补贴停发,回国时间在规定期限的,由国家教委负责发给档案工资;超过规定期限的,停发档案工资。
第十条 出国教师在国外死亡,其国外工资及补贴自死亡之次月停发。若驻在国发给抚恤金,应首先抵支按规定应由个人负担的医疗等费用,剩余部分全部归家属所有。
第十一条 文中“规定期限”由国家教委按有关规定确定。国外收入
第十二条 出国教师在国外工作期间,国外工资和补贴按第四条、第五条标准计发。出国教师在国外期间取得的教学收入(包括工资、各种补贴、奖金、兼课和超课时费及其他收入等),超过本人工资标准的,超过部分上交国家教委;低于本人工资标准的,不足部分由国家教委补足。


第十三条 出国教师国外收入的当地货币为非美元自由外汇(如法国法郎、英镑、日元等),按取得收入当月当地货币兑美元折算率计算实际收入美元数,并按第十二条规定回国后办理结算。
第十四条 出国教师国外收入的当地货币为非自由外汇,除按第十三条规定折算美元外,应首先用于在国外期间的各项费用开支(包括应由公家开支项目和应由个人开支项目),收支相抵尚有剩余的,兑换成美元后带回国内;不能兑换成美元或其它自由外汇带回国内的,回国前一次交
我驻当地的使馆,由使馆开具证明,并将款项转接任教师使用;如国内不再派接任教师,由使馆根据需要,全部或部分接收,所收款开具收据,并按交款日内部比价折合人民币,委托外交部在国内支付人民币。出国教师的国外工资和补贴回国后按规定结算。
第十五条 当地货币与美元的折算率按结算之日外交部规定的内部折算率执行。国外开支
第十六条 出国教师实行国外工资和补贴办法后,出国教师的国外开支按以下规定处理:
(一)下列费用由个人自理:
1.伙食费用;
2.水、电、煤气燃料费用;
3.电话、电传费用;
4.交通费用(包括汽油费);
5.交际费用;
6.录像机、收录机等家用电器购置费;
7.书籍、资料费;
8.办理各种公证、证明的费用;
9.其他应由个人负担的费用。
(二)下列费用由公家报销;
1.按规定标准租房费用;
2.经批准教师组购买汽车、摩托车的费用;
3.办理驻在国驾驶执照的费用;
4.教师宿舍用空调机、电视机、电冰箱等家用电器购置费;
5.根据当地实际需要,经批准雇用当地司机、看门人所支付的报酬。
第十七条 备有汽车的教师组,教师学习驾驶汽车的费用,第一次由公家全额报销;第一次考试不及格,第二次学习和考试费用,公家报销80%;第二次考试仍不及格,再进行学习和考试费用全部由个人自理。
第十八条 备有汽车的教师组,汽车的日常维修保养及保险费用,由教师组长批准后,凭据实报实销;由于交通事故发生的修理费用,经使馆主管部门批准后,因公性质的,凭据实报实销;因私性质的,视损坏程度,由责任人负担修理费的5-10%,其余由公家报销。
第十九条 出国教师国外住房按协议由聘方提供的,公家不再报销租房费用;如协议未规定且聘方不提供住房的,本着适用、方便、安全的原则,由教师本人按标准自行租房。具体标准是:教授、副教授可住两室(或一室一厅)套房;讲师、助教可住一室(或一室一小厅)套房;租房

费用经使馆主管部门批准同意后,凭据实报实销。
第二十条 出国教师国外医疗费用按以下规定处理:
(一)符合公费医疗规定的在国内购药和在驻在国或在第三国看病的挂号费、药费、检查费、治疗费、住院费以及其他属于公费医疗范围的开支,不分职级,一律采取分段计算、分别由公家和个人负担的办法:
1.教师在一个自然年度内医药费支出在240美元(不足一年的每月按20美元计算)及以下的,由教师个人负担;
2.一年医药费支出在240-260美元的部分,教师个人负担30%,其余由公家报销;
3.一年医药费支出在600-6000美元的部分,教师个人负担5%,其余由公家报销;
4.一年医药费支出在6000美元以上的部分,全部由公家报销。
(二)在疟疾、登革热、霍乱、伤风、麻风病高发区任教的教师,预防和治疗上述疾病的药品费、医疗费和防疫费由公家全额报销。
(三)不属于公费医疗范围的开支(如镶牙、洗牙、购买补药发生的支出)全部由教师个人自理。
(四)出国教师个人或集体办理医疗保险的费用按(一)的分段办法计算报销。出国、回国及休假旅费
第二十一条 出国教师原则上可偕配偶(作为家属)出国,或其配偶在教师两年任期内出国探亲一次。配偶出国期间,国内工资停发,保留公职。
第二十二条 任期两学年以上的出国教师,在国外时间满两年的,可以回国休假一次。偕行配偶可随出国教师回国休假一次。回国休假时间一般为一至两个月,原则上均需利用国外学校的假期,不能影响国外正常的教学工作和合同的执行。
第二十三条 教师和配偶出国、回国及休假旅费,按照协议规定由聘方提供的,公家不再报销有关费用;聘方不予提供的,由国家教委按最捷径路线提供国际旅费,按实报销。
第二十四条 教师出国、回国及休假途中,公家不再发给途中补贴。
第二十五条 教师配偶出国期间,一切费用均自理。赴艰苦地区任教的出国教师,偕行或探亲配偶不另享受艰苦地区补贴。国内费用
第二十六条 出国教师在国外工作期间,国家教委不再向教师所在单位支付各种借调或补偿费用,教师所在单位对出国教师应按因公出国对待,保留公职,工龄连续计算。
第二十七条 经批准出国教师出国前的集训费用按国内出差的有关规定由国家教委统一报销。出国教师的置装费、礼品费、书籍费等由教师个人自理。其 他
第二十八条 出国教师的任期一般为两个学年,任期结束原则以学校放假日为准,提前或延期归国,需经国家教委批准。
第二十九条 本规定自1995年1月1日起执行。以前有关出国教师生活待遇的规定同时废止。
第三十条 本规定的具体实施办法由国家教委制定。

附件:地区类别划分
一类地区:法国、德国、意大利、芬兰、奥地利、匈牙利、俄罗斯、白俄罗斯、乌兹别克、克罗地亚、捷克、斯洛伐克、保加利亚、波兰、罗马尼亚、南斯拉夫、日本、叙利亚、埃及、突尼斯、毛里求斯、美国、巴西(23个)
二类地区:乌克兰、巴基斯坦、印度、蒙古、斐济、赞比亚、博茨瓦那、塞舌尔(8个)
三类地区:刚果、坦桑尼亚、喀麦隆、塞内加尔、布隆迪、尼泊尔、老挝、孟加拉、也门(9个)
四类地区:墨西哥、加蓬(2个)
五类地区:毛里塔尼亚、马里、苏丹(3个)



1995年9月12日
利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任

作者:江西省乐安县法院 赵钰
Email:falvzixun@163.com


内容摘要:在网络拍卖的中,当买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,由于交易的匿名性和网络的虚拟性导致侵权人身份等难以确定,买方向卖方索赔无望,故买方转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。网络交易平台提供商对此是否需要承担责任?由于法律对此无明文规定,学术界一直有不同的看法。本文试通过利益衡量的方法对这一问题进行分析和探讨。
关键词:网络拍卖 网络交易平台提供商 利益衡量

一、 问题的提出
(一)网络拍卖的概念
网络拍卖指网络交易平台提供商(Interactive Computer Service Provider),即ICSP。利用互联网通讯传输技术,向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台,让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络交易平台提供商在网络拍卖中只是提供交易平台和交易程序,为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场(Net-markets),它在网络拍卖过程中处于第三方地位,其本身并不介入买卖双方的交易,它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其用户提供服务,网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的程序自动完成。特别需要注意的是,网站方对上传到其交易平台上的拍品质量、真实性、合法性等不进行实质性审查,亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
(二)网络拍卖的现状及前景
随着互联网的发展,个人电子商务已经广泛进入了人们的日常生活。网络拍卖作为了个人电子商务的首要代表,越来越多的消费者参与其中。根据相关统计数据表明:网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万,市场规模较2003年实现217.8%的增长,全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计,网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万,市场规模应达到210亿人民币①。
(三)网络拍卖中存在的风险
网络拍卖主要有两种形式,即消费者——消费者模式C2C(Consumer to Consumer) 以及企业——消费者模式B2C(Business to Consumer)。无论何种模式,其主要的风险有:一是卖方在网络交易平台上的展示发布的商品信息与商品的实际信息不符,致使买方收到的商品与卖方在平台展示的不符(假冒、劣质商品或质量与描述不符)。二是买方在支付货款后,卖方不见踪影,买方遭到欺诈。
在C2C模式中由于交易的双方是不具有法人资格的个体,且使用虚拟的用户名进行交易,而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款,卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生。当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然被侵权人可依据《合同法》、《民法通则》寻求赔偿,但由于交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定,这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题,增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白,其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。而且,目前在C2C模式下,交易的多是小件物品,价值一般不太高。产生纠纷后,因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济,过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。在B2C模式中,卖方为法人(企业)。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,卖方身份和住所地相对容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济,救济成本也较低。但当卖方为假公司、皮包公司时,基于以上原因,被侵权人的权益同样难以得到保障。
(四)通过法律解决买方与网络交易平台提供商之间纠纷的现状。
实践中当出现买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,基于以上原因,买方因向卖家索赔无望,转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。实践中,由于要在网络交易平台提供商提供的交易平台上进行交易,就必须注册成为该网络交易平台提供商的会员(用户)。在注册中,用户必须同意网络交易平台提供商的用户协议,而在用户协议中,网络交易平台提供商对上述情形作出了免责的规定。因此一旦买方遭遇欺诈或商品存在问题,要求网络交易平台提供商赔偿时,其就引用免责条款拒绝赔偿。而买方则认为该协议为格式合同,且完全免除了网络交易平台提供商的责任,因此该协议无效。同时买方认为网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,理应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任。
然而面对迅猛发展的网络拍卖产业,日益增多的交易纠纷,我国的网络立法显然显得滞后,对此无任何法律规定。因此有必要以利益衡量的方法,比较双方的利益、风险、负担,以及控制侵害危险的能力和机会,合理地确定当事人的注意义务和责任范围,妥当地分配风险和负担,维护网络交易平台提供商和买方之间的利益平衡。
二、利益衡量理论概述
(一)何为利益衡量。
所谓利益衡量,是指法官在审理案件时,在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后,综合把握案件的实质,结合社会环境、经济状况和价值观念等,通过法律选择和适用,考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法,在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后,逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础,注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出,“对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,进行各种各样细致的利益衡量以后,进行综合判断认定一方获胜。”②
利益衡量也是一种法院判案的思考方法,这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照,而是对法条背后的利益进行评估、衡量。——正如边沁所说,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。③由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程,并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此,在现行法律中寻求公平正义,应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发,对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。——然而,法官在案件的审理过程中,很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式,直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张,对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说,使两种根本冲突的权利得到协调的方法,充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。④换句话说,法官要做的是尽可能多满足一些利益,同时使牺牲和磨擦降低到最小限度⑤。
(二)适用利益衡量的基本前提。
进行利益衡量有两个前提条件:1、相冲突的利益均合法正当。根据法律的规定及案件事实, 相冲突的利益均应当受到保护,无论该利益与其它利益相比多么微不足道。需要指出的是,利益可以是已经法定明确的权利,也可以是虽无法律明定,但依照我国社会公序良俗被公众普遍认可的正当利益。2、法律无明确规定。如果法律对相冲突的利益已经明确规定了一方应作优先保护,则司法自应按照法律处置,亦无衡平之必要。
(三)利益衡量的标准。
  利益衡量的难题在于在法律所保护且存在冲突的不同利益之间,如何进行权衡与选择。对于权衡与选择的标准,笔者认为,在司法活动中进行利益衡量应遵循以下原则:1、“立法宗旨”。即要求“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍”。⑥意思自治原则,平等公平原则,诚实信用原则,禁止权力滥用原则和公序良俗原则是民法的基本原则。因此在审理民事案件中,民法基本原则为利益衡量提供了价值判断和选择的方向。2、“社会需求”。即选择保护哪个权利符合社会普遍认同的价值标准。这种作为利益衡量标准的社会需求,主要包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。3、经济分析。即。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理,对权衡结论进行成本收益分析,在利益衡量结果上注重均衡性,力求实现整体利益的最大化和损害结果的最小性。具体是指哪个权利的相对价值更大?哪个权利保护更具有紧迫性?选择保护哪个权利能对相对权利的损害程度最低?权利是否存在被替代的可能性?权利并存,可否使其各自实现一部分?
(四)利益衡量的过程。
利益衡量的过程在学理上有“三阶段说”和“两阶段说”,两者内容上并无实质区别,认为这一过程应包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。
1、调查当事人的利益。收集和整理案件事实证据的过程实质上就是发现利益的过程,收集的证据材料越是充分,利益发现得就越全面、客观。在调查过程中,法官需要筛选法律和总结法律关系问题,然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理,从而对号入座,做到有的放矢。
2、分析当事人的利益。利益分析就是对收集来的各种各样的利益,筛选出重要的、值得考虑的利益,必要时予以排序,寻找不同利益之间的共同点或者冲突。法官在进行利益分析时的目的应当明确,在具体分析时要做到客观、中立、公正。
3、评估当事人的利益。均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。凡被纳入评估权衡范围的权利利益都应具有正当性,权衡的目的是实现各方利益的最大化,但我们要重点把握的是,在利益衡量时只存在协调,而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。总之,利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理;利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正、公平和正义;利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益。
(五)利益衡量的界限。
利益衡量并不是抛弃规则的协调和衡平,也不是无边无际判断和裁判。
1、利益衡量具有节制性。法官在审理民事案件的时候,对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平,必须充分考虑妥当的解释的场合,必须充分把握协调和衡平的度,因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的,这也是利益衡量首要的界限。此种考虑,也可以说是一种广义的利益衡量。例如,是否有利于法的安定性,或者仅此而言虽说可以,还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等⑦。
2、利益衡量具有约束性。利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论,但纵览全体,考虑到与其他案例的横向或纵向的关系,则应认为并不妥当。法官在进行判断时,应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性,即纵的、横的关系,应考虑作为一般原则是否适当。这种利益衡量,它不是自己任意的解释,要具有合理性,具有说服力。
3、利益衡量具有论理性。也就是说,利益衡量必须与法律条文相结合。因为利益衡量要有说服力,就不能丢掉论理。作为论理,使结论与法律条文相结合,即这一结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的和恣意的判断。“利益衡量论中,有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法,就难以超越概念法学。不讲论理,只是卖弄利益衡量,是非常危险”⑧。所以,何处引入利益衡量、进行实质的判断,应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的,不能过分轻率地议论,应有充分的理由,即实质的理由和形式的理由,这两者无论如何都是非常必要的。
三、结论
(一)运用利益衡量理论,对完全由一方承担责任的分析。
运用利益衡量理论,通过分析,我们可以发现完全采信网络交易平台提供商的主张(用户同意了其对买方遭遇欺诈等问题时免责的用户协议,因此其不承担责任)或完全采信买方的主张(用户协议为无效的格式合同,且网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任)都是不恰当的。
1、由网络交易平台提供商承担买方的损失的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如果由网络交易平台提供商全部承担买方的损失是不实际,也不可能的,也有悖公平原则。因为①、网络交易平台提供商作为网络服务提供商能够控制的范围是有限的。网络交易平台提供商没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查。其仅能对商品提供商提供的信息履行形式审查义务(禁止违法性商品禁卖品的信息发布),并对信息不加以篡改进行发布。以eBay易趣网为例,其注册用户有690万名,网上商品有420万件(均包括国外用户),涵盖了电脑、服装、家电等各个消费领域,责求其核实每一个商品提供商(人)的诚信度,核实每一件网上商品的实际信息是否与商品提供商交易平台上在发布的商品信息相符,是不可能也不实际的。因此不能要求网络交易平台提供商对卖家上传内容的审查核实课以过于严苛的注意义务,否则会导致网络交易平台提供商动辄其咎,步入侵权的雷区。我国虽对当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,网络交易平台提供商应承担怎样的责任作出明确规定,但最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权时,网络服务商是否应承担责任作了明确规定,即在这种情况下网络服务商不应该因其无法控制的第三方的电子形式的信息而承担责任,即使第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权。只有当网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为;或明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为;或经著作权人提出确有证据的警告,仍不采取移除侵权内容等情形时,其才要承担责任。该司法解释对网络服务商的责任做出了基本定位,因此因网络交易平台提供商未对商品进行实质性的审查,而要求其承担责任有悖立法宗旨。②、网络交易平台提供商因提供有偿服务收取的费用与巨大的经营风险是不相称的。目前国内各网络交易平台提供商对卖方一般都是收取2%左右的交易费(大额商品为0.25%),如果要求网络交易平台提供商为几十元左右的交易费而承担巨大的损失的责任,显然是不公平的。③、即使是在传统商品买卖中,买方同样面临产品瑕疵、欺诈等交易风险。法律不应强求使网络交易平台提供商做到事先避免一切侵害他人的危险,因为要求过高的注意标准和禁止性义务在现实中很难做到,而且对行为人未免过于苛责,使其负了不应付的责任。因此消费者要求在电子商务中彻底摆脱交易风险,对网络交易平台提供商而言也是不公平的。④、不利于电子商务的发展。如果要求网络交易平台提供商承担完全赔偿责任,网络交易平台提供商从经济上考虑,要么不再向用户提供网络服务,要么大幅度提高收费标准,而这样既不利新兴电子商务的发展,使得网络拍卖这一快捷、方便、低价的交易模式萎缩,不利于社会经济的发展,最终受损的还用消费者。因此过分加重网络交易平台提供商的责任,要求其完全承担赔偿责任既损害了网络交易平台提供商的利益,也不符合整体消费者的利益。
2、由买方自己承担全部损失时的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然买方有权要求违约方赔偿损失,但由于前文所述原因,实际上买方难以从违约方那里获得赔偿。在这种情况下,如由买方自己承担全部的损失,也是有失公正,并不利于网络拍卖发展的。①、网络交易平台提供商提供的是有偿服务,买方有权获得相应的服务保障。正如前文所述,目前网络交易平台提供商对在其提供的交易平台进行交易的交易者,收取一定的交易费用,其提供的是有偿服务,虽然该笔费用不大,但是消费者有权获得相应的服务保障。②、有悖平等原则。交易平台很大意义上是一个网络商场,网络交易平台提供商与卖方的关系类似于“柜台”租赁合同关系。在现实生活中商场出租柜台,根据《消法》第三十八条的规定:消费者可以向销售者要求赔偿,也可以向柜台的出租者要求赔偿。既然同是消费者,其享有的权利就应是平等的,当其权利遭受侵害时国家亦应为其提供的保护,不应因为购物方式的不同而有所区别。不能因为网络拍卖是一种全新的商务模式,而成为网络交易平台提供商完全免责的理由。③、网络交易平台提供商对交易者方具有一定的控制能力。网络交易平台提供商从技术上完全可以对在其交易平台上的卖家身份进行形式上的审查。实际上目前各网络交易平台提供商对在其交易平台上的交易者,也都要求先必须注册成为该网络用户,才能上网交易。因此在注册网络交易平台提供商完全有能力要求交易者在注册时提供真实的姓名、住址、身份证件。这样即抑制了一部分人投机心理,又为将来出现交易纠纷时,能向买方提供对方准确资料。因此如果网络交易平台提供商在其能力范围内对交易风险不加以任何控制,也不必承担任何责任,这对买方是不公平的。④、同样不利于电子商务的发展。如对网络交易平台提供商完全负责,这一方面势必导致网络交易平台提供商轻视所传递的信息,藐视被服务者的利益,不利于网络经济的长远发展。另一方面将导致交易双方对网络拍卖存有极大的顾虑、担心其权利得不到应有的保护,而远离网络拍卖,网络拍卖自然也不可能得到长远发展。综上,出现买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如网络交易平台提供商完全不承担任何责任,会使作为消费者的利益处于无保障地位,在法律上也是缺乏根据的,也不利于网络经济的长远发展。从而损害网络交易平台提供商的利益。
(二)运用利益衡量理论,重新界定网络交易平台提供商的责任。
以上二种解决问题的模式,从利益权衡的角度都证明过分强调、保护一方的利益都是对另一方的利益的漠视,也不利于网络经济的发展。而且网络交易平台提供商的利益与用户的利益并非绝对冲突,在某种意义上讲两者利益相辅相成。因此在此类案件审理中,一方面既不能完全辖免网络交易平台提供商的责任,即使其用户协议中有免责条款,一方面也不应过分加重其负担。笔者认为,虽然因为网络交易的特殊性,网络交易平台提供商的确没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查,但其应该在其能力控制范围内尽到了足够的注意义务,维护交易安全。因此其要免责,至少还需证明自己尽到了以下义务。否则其应承担相应责任。
1、对卖方尽到了足够的资格上的形式审查义务。

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