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延边朝鲜族自治州乡村林业条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:54:02  浏览:8550   来源:法律资料网
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延边朝鲜族自治州乡村林业条例

吉林省延边朝鲜族自治州人大常委会


延边朝鲜族自治州乡村林业条例

1995年2月12日延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会第三次会议通过,1995年8月18日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准

根据1997年8月20日延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《关于修订〈延边朝鲜族自治州乡村林业条例〉的决定》和 1997年9月26日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《关于批准延边朝鲜族自治州人大常委会关于修订〈延边朝鲜族自治州乡村林业条例〉决定的决定》修订


第一章 总 则

第一条 为促进自治州乡村林业的发展,充分发挥林木、林地资源在农村经济建设中的作用,调动乡村居民和农业生产经营组织造林绿化的积极性,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国森林法》和国家的有关法律、法规及《延边朝鲜族自治州自治条例》的规定,结合自治州实际,制定本条例。
第二条 本条例所称乡村林业,是指在依法确认属于自治州各乡(镇)行政区域内集体所有的林业用地上进行的生产经营活动。
第三条 凡在乡村集体所有的林地上进行林业生产经营的活动,都必须遵守本条例。
第四条 各级人民政府要坚持保护、培育、开发和利用林木、林地资源相结合的原则,促进资源的优化配置,提高林木、林地的经济效益、生态效益和社会效益。
各级人民政府的林业行政主管部门,负责本辖区的乡村林业工作。
第二章 林木、林地权属
第五条 乡村林木的所有权以及林地的所有权和使用权,依法确认后,任何单位和个人不得侵犯。
全州按省的规定统一制发林权证作为林木、林地所有权或使用权的凭证。集体所有的林木和林地,个人及其他组织所有的林木和使用的林地,由县(市)林业行政主管部门登记造册,报县(市)人民政府核发林权证书。
第六条 乡村林地权属归乡、村农民集体所有,林木按照下例规定确定权属:
(一)自留山林木归个人所有;
(二)个体林业生产经营者的林木归个人所有;
(三)承包山林木归乡、村集体经济组织所有,承包者按合同规 定享有经营权;
(四)乡(镇)林场林木归乡(镇)林场所有,村(屯)办林场林木归村(屯)林场所有,未建林场的村(屯)农民集体所有林木归该村(屯)农业集体经济组织的农民共有;
(五)站办林场林木归林业工作站所有;
(六)联营林场林木归联营各方共有;
(七)股份制林场林木归股东共有;
(八)企事业单位经营的团体林木依照合同或协议确定;
(九)合作、合资林场林木,按投入资产、资金比例确定林木权属;
(十)外商独资林场林木归投资者所有。
第七条 林木、林地所有权和使用权发生争议时,由县(市)人民政府或州人民政府调处。其中,个人与个人,个人与集体经济组织之间发生的争议,由当地乡(镇)人民政府调处。
当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决之前,任何一方不得砍伐有争议的林木。
第三章 资源管理
第八条 乡(镇)人民政府应在县(市)林业行政主管部门的指导下,负责制定本行政区域内的林业发展规划,各种形式的林场根据乡村林业发展规划,在县(市)、乡(镇)林业行政主管部门的指导下,编制经营方案。
第九条 自治州乡村林木的采伐,应根据消耗量低于生长量的原则,根据国家下达的五年限额采伐指标和省林业行政主管部门下达的年度计划,实行弹性管理。年度计划由州林业行政主管部门提出,经州人民政府批准执行,报省林业行政主管部门备案。
第十条 限额采伐指标,按林木的权属,实行计划单列,采伐指标不得串用、挤占。个体林木采伐指标,不得低于当年总采伐量的5%。
定向培育的人工林,达到工艺成熟,进入最佳收获期时,经州林业行政主管部门批准,可以采伐。
第十一条 集体、个体和团体所有的林木可以出售。
人工林交易不受区域、行业的限制,县(市)林业行政主管部门可预留当年总采伐指标的10%,作为人工林交易后采伐的专项指标。
天然林交易后,可由林地所有者和经营者协商议定其收益分配比例。
林木交易后,由县(市)林业行政主管部门办理林权变更手续。
第十二条 严格采伐审批制度,凡有下列情形之一的,不拨交新伐区:
(一)无伐区调查设计资料的;
(二)上年伐区更新质量不合格、更新欠帐的;
(三)发生严重林木灾害的;
(四)无法确定伐区界线的;
(五)不按规定上缴利税和育林费的;
(六)林权有争议的。
第十三条 征、占用林地审批权:
6670平方米以下的由县(市)人民政府批准;6670平方米以上66700平方米以下的由州人民政府批准;66700平方米以上的按国家有关法律、法规和行政规章的规定程序呈报批准。
按国家法律、法规和行政规章规定程序呈报批准征、占用的林地,用地单位应到相应土地、林业行政主管部门办理变更登记手续。
第十四条 凡在我州境内,按有关规定征、占用林地或砍伐林木的单位和个人,按《吉林省土地管理条例》的有关规定,向林地、林木所有者或经营者支付补偿费。
第十五条 乡(镇)人民政府应积极推进农村居民烧柴改革,逐步实行烧柴商品化。
第十六条 严禁任何单位和个人在幼林地、封山育林区和特种用途林区放牧。
除前款规定外,其他林间草地在有保护措施的条件下可以放牧。
第十七条 乡村林业用地使用权,可依照国家法律、法规和行政规章租赁、拍卖、抵押。
第四章 生产经营
第十八条 乡村林业生产经营自主权受法律保护,任何单位和个人不得干预。
乡村林业要认真贯彻科技兴林、多种经营、立体开发、综合利用、全面发展的生产经营方针。
第十九条 各级人民政府应积极保护和支持乡村林业的发展。
按法律、法规的规定,向乡村林业各生产经营单位和个体林业生产经营者,征收各种税和森林植物检疫费、育林费以外,任何单位和组织不得巧立名目,擅自增加收费项目。法律、法规和行政规章另有规定新开征的收费项目除外。
向乡村林业征收的农业(原木)特产税,应主要用于发展乡村林业。
第二十条 乡(镇)林场应转换经营机制,建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代林业企业制度,走自我积累、自我发展的路子。
第二十一条 村级林场应充分利用现有林地资源,因地制宜地兴办各种绿色企业,努力发展农、牧、特、渔业生产,拓宽农民致富的门路。
第二十二条 联营、合作、合资、独资、股份等林业生产组织,应严格遵守国家的法律、法规,接受乡(镇)人民政府及有关部门的监督,积极为当地兴林富民做出贡献。
第二十三条 个体林业生产经营者应严格履行合同或协议规定的义务,诚实劳动,勤劳致富。
各级人民政府和林业行政主管部门应积极扶持、鼓励个体林业的发展,引导他们走科学管理、集约化经营的道路。
第五章 造林的所有权与收益权
第二十四条 乡村植树造林,除义务营造的林木以外,谁造林、谁所有、谁收益。
第二十五条 乡(镇)人民政府要加强对植树造林工作的组织和领导,可采取下列方式开展植树造林活动:
(一)组织农村居民开展义务植树造林。凡有劳动能力的农村居民,均应承担植树义务。
每人每年义务植树3至5棵,因其他原因不能参加义务植树的农村劳动力,可以资代劳,每个劳动力每年按1个义务工折算。
(二)组织乡村林场搞好灌丛地的造林和疏林地、灌木林、低质林的更新改造。
引导个体林业生产经营者进行零星小块宜林荒山、荒地和退耕地的造林。
(三)组织协调各种形式的林业生产组织进行合作造林。
第二十六条 自治州提倡和鼓励乡村农业集体经济组织和个人与州内外企事业单位、其他经济组织和个人,外国公司、企业和其他经济组织或个人,联营造林和发展自己的用材林、经济林基地。
第二十七条 乡村居民和乡村所在地的企事业单位、团体、部队、学校,在村前村后、房前屋后、乡村路旁水旁、田边地头等零星宜林地种植的林木,林权归种植者所有,允许继承和转让,可以自采自销,由县(市)林业行政主管部门发给木材准销证和木材运输证,不进入采伐限额。采后应于当年或翌年春季种植林木。
第二十八条 集体、个体和团体营造的林木,三年保存率在80%以上的,允许进入市场。
任何单位和个人、外商均可参与交易。
第二十九条 育林费是乡村造林、育林的专项资金,应主要用于造林、育林、护林上,征收的办法由州人民政府制定。
第六章 林业工作站建设
第三十条 州、县(市)、乡(镇)设置林业工作站。
乡村林业工作站是乡(镇)政府主管乡村林业的工作机构,对其管理应坚持条块结合、双重领导的体制,经费实行财政定额补贴。
第三十一条 林业工作站的主要职责是:
(一)保证国家法律、法规的贯彻执行。
(二)根据国家、省、州的有关法律、法规和行政规章的规定, 对乡村林业的生产经营及全民义务植树进行指导、协调和服务。
(三)承担资源、林政、林区防火、病虫鼠害防治、采伐抚育、更新造林等管理业务。
第三十二条 各级林业工作站以及林业科技人员应积极拓宽服务领域,在坚持以无偿服务为主的前提下,可依据国家行政法规和现行政策的规定精神创办经济实体,开展有偿服务,增强自身的活力和实力。进行技术转让、技术服务和技术承包等形式的有偿服务时,当事人各方应订立合同或协议,约定各自的权利和义务。
第三十三条 各级人民政府和州、县(市)林业行政主管部门,应采取措施,保障乡村林业工作的开展和队伍的稳定。
第七章 奖励与处罚
第三十四条 自治州人民政府对有下列成绩的单位和个人给予奖励和表彰:
(一)模范执行本条例同违反国家和省有关林业法律、法规和行政规章的行为作斗争,功绩显著的;
(二)在林区防火,制止乱砍、滥伐、盗伐,防治病虫鼠害等工作中,成绩显著,使国家、集体、个人和团体及各种形式的林业生产组织财产免受重大损失的;
(三)植树造林和开发利用乡村林木、林地资源成绩显著的;
(四)在开展乡村林业科学研究和科技兴林工作中,有重大贡献和成绩显著的。
第三十五条 对违反乡村林业规定的行政处罚,由县(市)级以上人民政府林业行政主管部门,依据本条例和有关法律、法规、规章决定。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例规定,对分山不管、有山不治的,可由农业集体经济组织收回后,统一造林或转让他人经营。
第三十七条 违反本条例规定,超越职权批准采伐林木、发放林木采伐许可证、木材运输证、木材经营、加工许可证的,对直接责任人员,由所在单位或行政监察机关给予行政处分;情节严重,致使林木遭受严重破坏的,依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本条例规定,不按国家法律、法规和行政规章规定程序和权限审批征、占用林地的,按非法征、占地处理,因此产生的经营责任由原批准机关承担。对原批准机关的直接责任人员,由其所在单位或行政监察机关给予行政处分。
第三十九条 违反本条例规定,巧立名目乱收费的,由县(市)级以上人民政府责令其退还。对直接责任人员,视其情节,由上级主管机关或行政监察机关给予行政处分。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 乡村林业行政主管部门和乡村林业工作站的人员,执行本条例如有玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、索贿受贿、徇私舞弊等违法行为的,由所在单位或行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十二条 本条例所称的“以上”均含本数,“以下”均不含本数。
第四十三条 本条例的实施办法,由州林业行政主管部门制定,经州人民政府批准后公布实施。
第四十四条 本条例的解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。





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关于部分航空运输企业总分机构增值税计算缴纳问题的通知

财政部 国家税务总局


关于部分航空运输企业总分机构增值税计算缴纳问题的通知


财税[2013]86号 



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:

  现将部分航空运输企业总机构及其分支机构缴纳增值税有关问题通知如下:

  一、本通知附件1列明的航空运输企业总分支机构,自2013年8月1日起,按《总分机构试点纳税人增值税计算缴纳暂行办法》(财税〔2013〕74号,以下称《暂行办法》)计算缴纳增值税。

  二、本通知附件2列明的航空运输企业总分支机构,自2013年10月1日起,按《暂行办法》计算缴纳增值税。

  三、上述航空运输企业分支机构的预征率为1%。

  四、《财政部 国家税务总局关于印发<总分机构试点纳税人增值税计算缴纳暂行办法>的通知》(财税〔2012〕84号)和《财政部国家税务总局关于部分航空公司执行总分机构试点纳税人增值税计算缴纳暂行办法的通知》(财税〔2013〕9号)自2013年10月1日起停止执行。

  附件:1.航空运输企业总机构及其分支机构名单(一)
http://szs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201311/W020131106310924490480.doc
   2.航空运输企业总机构及其分支机构名单(二)
http://szs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201311/W020131106310925348232.doc


  财政部 国家税务总局

  2013年10月24日

  



柜员机取款实证分析:许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪

秦 志 旗

许霆恶意取款案虽经一审和重审,但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于:对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备,控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析,因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实,以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业,具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力,按照“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确,自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款,即是从银行取款;自动柜员机向客户交付钱款,即是代表银行向客户为交易。相应地,自动柜员机的错误,即是银行的错误,银行应当为其承担责任。
其次,自动柜员机是什么?简单地说,自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分:控制部分(专用计算机,相当于人的“大脑”,且该“大脑”与银行主机相连)和执行部分(执行专用计算机发出的取款等指令,相当于人的四肢等)。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制,客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作,被动地接受自动柜员机的工作结果。同时,由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因,自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能,简单地说,就是自动柜员机对客户相当于什么?这就要从客户从银行柜台取款说起:
客户从银行柜台取款,必须:(1)、提交存款凭证(如存款单)、身份证明(如身份证),并填写取款凭单(提出取款额度申请),将以上“三证”交给柜台营业员审核。(2)、营业员审核并认可后记帐,从“金库”提取相应金额的钱款,反复清点、核实,将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可,则将“三证”退回客户,流程结束。(3)、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中,客户只能参与(1)和(3),而(2)是营业员按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。
客户从自动柜员机取款,流程与从银行柜台取款完全一致,只是部分程序的表现方式有所不同,也必须:(1)、提交存款凭证(此处为信用卡)、身份证明(根据自动柜员机提示输入密码,密码符合即认为身份符合,此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能),并填写取款凭单(根据自动柜员机提示,以按数字键方式提出取款额度申请),将以上“三证”提交给自动柜员机(此处为自动柜员机内的专用计算机)审核。(2)、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可,则以文字提示并退出客户信用卡。(3)、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡;必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,随即将钱款从出钞口收回。在此流程中,客户也只能参与(1)和(3),而(2)是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。与从柜台取款不同的是,自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付,若此时钱款被他人取走,仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出,就取款而言,自动柜员机就等效于银行柜台营业员;客户在自动柜员机取款的程序和后果,就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是,也要看到两者的重要区别:在法律后果上,自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”,它本身不会“犯罪”;而且,依据“机器不能被欺骗”的法理,客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪,等等。
特别需要指出,自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程,客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹,但确实是客观存在的(可以从其内部电路图、机械构造中认定);同时,客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明:如果银行不在自动柜员机中设置审核程序,任由客户随意取款,则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户,银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的?
根据上述从自动柜员机取款流程(2)的分析,是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口,随后并发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看:
公诉人:“这个机子坏了,不是说坏在不停地往外冒钱,而是要你主动发出取款一千元的指令,他才能够往外,这个钱才能吐出来,如果你不发出这个指令,这个钱还待在柜员机里面,还是银行的财产。总之,从被告人许霆的行为特征分析,其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法构成盗窃罪。”(引自央视《法治在线》播出:《许霆恶意取款案重审纪实》)
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系,忽略了“自动柜员机对申请审核、记账,自主控制提取钱款送至出钞口,许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实,以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻:乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐,后果然因事故受伤,不能因为“乘客不坐地铁,人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客,因为这一事实的完整链条是:“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”,其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节,无论乘客是否知道车况。同理,在许霆案中,只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账,发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系,而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因,并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证:如果“提出取款申请”即构成盗窃罪,则所有的信用卡使用人均是罪犯,因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
(公诉人的错误,还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”,但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行,许多关键性的“指令”必须经过审核、认可,才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。)
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”,但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”,任由许霆支配,随意提取钱款呢?答案是否定的。从本案事实看,自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能(将“无”误判为“有”)和扣账显示功能(将取款1000元显示为扣账1元)两个环节上出错,并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如:自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说,即使是在出现某些异常的情况下,自动柜员机也并非直接听从许霆的控制,取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据:
证据1:广州市商业银行出具的报案陈述,证实:“经查看日志,发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常,但对超过1000元的取款交易,自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送,造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实,尽管出现异常,但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果,客户并不能控制。
证据8:广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细,证实: 许霆“取款过程中,21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次,每次1000元,其中最后一次交易失败”;“23时23分05秒插卡,23时23分33秒指令取款1000元,交易失败,未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡,0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次,前96次每次取款1000元,后4次每次取款2000元,共计取款104000元。”该证据证实,许霆两次“取款失败”,证明取款受自动柜员机控制,许霆不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9:广州市商业银行提供的帐户流水清单,证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间,在涉案自动柜员机上先后取款171次,其中167次每次扣帐1元,4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实,自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理(即进行了审核),但扣帐额度出错。
证据15:郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录,证实:郭安山和许霆到柜员机取钱,郭安山“果真取出了3000元,但自己卡中只有860多元,第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场,其先用自己的农业银行卡取出5000元,之后又无法取出了,许霆就接着取,取了好多钱,差不多一个小时才停下来,之后其试了几次,但都取不出钱,就回去休息。第二天,其用假名刘阳办了一张假身份证,以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许,其去到上述柜员机用商业银行卡取款,取出10000元左右,之后无法再取出钱就走了。”该证据证实,郭安山取款过程中多次无法取出,甚至“试了几次,但都取不出钱”,证明确系自动柜员机在控制取款的程序,客户不能控制。
证据16:被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录,证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款,“郭安山用他的农业银行卡取出3000元,后因交易限制取不出钱,两人就又回到宿舍。次日零时许,其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处,郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱,其接着用自己的银行卡取钱,一直取了很长时间,取出10万元左右,之后郭安山又用他的卡试着取钱,还是取不出钱,于是两人就回到宿舍。”该证据证实,自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”,客户多次无法取款,证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明,尽管出现异常,但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序;许霆和郭安山多次“取款失败”,说明取款受自动柜员机控制,客户不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账全部记在了许霆的头上。也即,由于银行已履行了审核程序,记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口,许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支(负债)的后果,其行为完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
事实上,除非采用破坏性手段(直接撬开自动柜员机盗窃)或“高科技”手段(如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等),客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的,即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质?
可以从两方面看:从自动柜员机看,将钱款送至出钞口,意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成,也即意味着,此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且,银行是以推定的方式认定交付的有效性,即只要钱款被取走,即推定为客户本人取走。同时,若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,催告客户尽快取走,否则将钱款从出钞口收回。这些都证明:银行方面认为,送至出钞口的钱款是交易结果,属于客户所有并要求客户尽快取走,而非银行的资金。
从客户方面看,自己提交了取款申请,自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝,却在出钞口送出钱款,表明交易已经成功,自己的信用卡已被扣账,出钞口送出的钱款当然属于客户。同时,自动柜员机向自己发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,更是证明钱款属于自己,银行已在催告自己取走,如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以,使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款,是取走银行交付给自己的钱款,其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知,“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系;而两个被遗漏的关键事实,一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款,一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款,并非取走银行或他人钱款;所以,许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
当然,从庭审认定的证据可以看出,许霆确实具有非法占有的故意。但是,在现行的法律条文中,确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范,按照“罪刑法定”的刑法原则,确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞,还是应当首先从弄清事实着手,并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者:秦志旗;工作单位:四川省郫县交通局;电话:13308068828;
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