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罪行法定原则的选择与适用
韩克芳

一、历史考察
　　(一)国外罪行法定的渊源和发展罪行法定思想可谓源远流长，最早可以追溯到古罗马时代的“适用法律必须根据法律实体”的规定。但作为一项原则立法的最早渊源，可算是英国大宪章。而作为一种具有近代意义上的刑法思想，则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。当时，以洛克、孟德斯鸠为代表的思想家，以自然法思想为理论基础，基于追求人的解放和保护人权的价值目标，针对当时的封建司法专横、罪刑擅断，提出了罪行法定的思想。后来，这一思想得到了意大利刑法学家贝卡利亚的进一步发展和完善，贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写到：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”同时，德国刑法学家冯·费尔巴哈也对罪刑法定的思想作过系统而全面的阐述。近代意义上的罪行法定由一种法律思想被确立为刑法的一项基本原则，最早是1789年法国的《人权宣言》。该《宣言》第5条明确规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”同时，该《宣言》第8条也明确规定：“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”后来，法国在1791年的刑法典和1801年的拿破仑刑法典中均明确规定了罪刑法定原则。由此，罪行法定由思想变成法律制度并被近代欧美各国所普遍采用。二次世界大战后，罪行法定逐渐扩展为国际性法律原则。至今，在现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定
　　期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。
　　(二)我国罪刑法定的传入和发展
　　在我国，罪行法定作为一种思想，最早传入是在清末。但作为一项原则和制度的确立，却是近几年的事。长期以来，我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上强调司法机关的专政职能，把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的任何行为，哪怕这种行为未被法律所禁止，也不能让其逃避刑事惩罚，否则，危害社会的罪恶行为就难以禁绝。因此，国家的职责就是要面对复杂多变的社会现实，灵活运用刑法这一专政工具，打击危害无产阶级专政的行为。1在这种思想认识的指导下，罪行法定被认为是束缚无产阶级手脚的东西，有碍于无产阶级对敌人的专政，从而不能被刑法所确认。1979年刑法由于受当时特殊立法背景和具体历史条件的影响，也没有明文规定罪刑法定原则。虽然其某些条文中也隐含有罪刑法定的思想，但是体现不鲜明，内容不全面，贯彻不彻底，实际上处于一种名不正、言不顺的状态。它不具有法律上的效力，仅仅是受到了一些理论上的承认而已。这种没有得到立法确立的情况，在相当长的时间之内一直影响着我国刑事立法的完善，妨碍着司法公正。2
二、现实选择
　　在我国，罪刑法定原则是否作为刑法的基本原则并明确规定在刑法典中，一直存在着肯定与否定两种观点的争论。其争论时间之长久、程度之激烈，这在当代世界是少有的。经过长期的争论和审慎的思考之后，第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，在全面、认真总结79年刑法实施近二十年来的司法实践和立法经验的基础上，同时借鉴国外有关刑事立法的经验，并结合现代刑事立法的发展趋势，终于冲破了旧观念的束缚。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立，从而使我国对罪刑法定的争论画上圆满的句号。这标志着我国刑事立法的突破性进展，成为我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑，也是我国实施依法治国战略决策的重大胜利。归纳起来，确立这一原则的重要意义主要有以下几个方面：
　　(一)是依法治国的必然要求
　　实践证明，法治是治国安邦之道。有法才能治国，无法就会乱国。只有依法治国，国家才能长治久安，人民才能安居乐业。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务，实现社会主义民主的制度化、法律化。刑法是国家的基本法律之一，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，担负着保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化的任务。为了有效地发挥刑法的保护功能和惩罚功能，修订后的刑法典明确规定了罪行法定原则，把要惩罚的犯罪和要对犯罪行为适用的刑罚作为专条规定下来，实现了罪刑法定关系的明确化、规范化，从而为司法机关提供了定罪量刑的标准和依据，便于司法机关在定罪量刑中的科学操作，便于根除司法擅断、刑罚不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，从而能够真正实现司法公正；同时也便于司法机关顶住和消除来自各方面权力的司法干扰，严格依法定罪并依法用刑，保证国家刑罚的正确实施，充分发挥刑法在治国安邦中的重要作用。这正是依法治国的要求。
　　(二)是保障人权的重大举措
　　罪刑法定以个人自由为价值取向，充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。按照罪刑法定原则的要求，法律应当在事先就为人们提供一个明确的行为标准，使人们在法律范围内，能够充分享有自由，行使权利，免受刑法的意外打击。我国是社会主义国家，人权应当得到充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。实践证明，只有罪刑法定，人权才有保障，法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为，也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则来看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为，必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后，公民的多余担心就没有了，即只要不实施刑法明文禁止的行为，就不必担心自己会受到惩罚。这样，公民的个人自由就免受司法侵犯，人权就得到了最切实的法律保障。
　　(三)是立法理念的重大进步
　　97年刑法典，把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消了类推制度，这是刑法理念上的重大转折和更新。长期以来，由于受国家主义的影响，刑事立法一直坚持从国家本位出发，把惩罚犯罪当作刑法的唯一功能。罪刑法定原则的确立，使人们注意到，刑法的功能不单是“专政”，而且具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，并且二者还必须趋向平衡。可以这样说，1997年刑法确立的罪行法定原则体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。这一新刑法观的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要；同时，可以规范我国司法解释权的行使，使司法解释权的行使不能超越罪刑法定原则所界定的范围，从而使我国的刑事司法能够彻底摆脱封建刑事司法观念的影响，实施依法治国。
　　(四)顺应了国际刑事立法的趋势
　　罪行法定已是当今世界公认的一个基本刑法原则，已经获得了绝大多数国家的立法确认。有些国家不仅在刑法典中加以规定，而且在宪法中也加以规定。可以说，它比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立法中，也更严格地施行于各国的司法中。早在1948年12月10日通过的《世界人权宣言》，就对罪刑法定原则作了明文规定：“任何人实行的根据国内法或国际法不构成犯罪的行为、不作为，不得认为犯罪，不得科处该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第7款也作了类似的规定。这充分说明，罪刑法定原则在立法上的不断增加，在理论上的日益完善，已成为当代世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。罪刑法定原则在我国的确立，有利于推进我国刑法同国际刑法的接轨，有利于开辟我国刑法发展的新时代。
三、司法适用
　　实践证明，任何一个国家如果只有科学的立法，而没有得到切实的执行和遵守，那也不过是一纸空文。检验法制成败的标准，并不是立法的规模和数量，而是执法的实效，即法律被执行和被遵守的程度。我们不能认为只要取消了刑法中的类推制度，在刑法中确立了罪行法定原则就万事大吉了。我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪行法定原则。结合我国的司法实践，罪行法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
　　(一)要正确理解和把握罪行法定原则的实质内涵
　　罪行法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。笔者认为对新刑法第3条规定的罪行法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。3第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪行法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
　　(二)补充刑事立法活动中应严格遵守罪行法定原则
　　刑法典是罪行法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的，这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。但是，这种修改和补充“不得同法律的基本原则相抵触”。因此，立法机关的补充刑事立法应当在罪行法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。今后应特别注重坚持以下几点：第一，补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准。只能将那些在刑法中未规定但其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪，对于情节显著轻微、危害不大的行为，不应上升为犯罪；第二，对新增罪名规定的法定刑应当与刑法规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡，既不能显得畸轻也不能显得畸重；第三，对补充立法的效力是否溯及既往的规定，应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，不能采用“从新”原则，或附条件地采用“从新”原则，否则，就与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“不溯及既往”的精神相冲突。4
　　(三)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
　　在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪行法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
　　(作者单位：山东省政法管理干部学院)
　　
　　
　　
　　注释：
　　1参见张旭：《罪刑法定与无罪推定》，载《现代法学》1998年第5期，第71页。
　　2参见张英忠：《我国罪刑法定原则立法化的重大进展》，载《政法论坛》1997年第4期，第11页。
　　3参见陈兴良：《罪行法定的司法适用》，载《法学论坛》1997年第2期，第28页。
　　4参见杨春洗：《罪行法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》，载《政法论坛》1997年第2期，第14页。

湖北省人大常委会


湖北省渔港渔船管理条例
（2008年4月3日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第一章 总则

　　第一条 为了加强和规范渔港渔船的监督管理，维护渔业生产和水上安全秩序，保护渔港渔船所有人和经营者的合法权益，保障公民人身、财产安全，防止污染环境，促进渔业可持续发展，根据《中华人民共和国渔业法》等法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 在本省行政区域内从事渔港规划、建设、经营、管理和渔船设计、制造、改造、使用等活动，适用本条例。

　　第三条 省人民政府渔业行政主管部门负责全省渔港渔船监督管理工作；市、州、县（市、区）人民政府渔业行政主管部门负责本行政区域内渔港渔船监督管理工作。

　　渔业行政主管部门所属的渔政渔港监督管理机构负责渔港渔船监督管理的具体工作；渔船检验机构承担渔船检验工作。

　　县级以上人民政府其他有关部门，按照职责分工，做好渔港渔船监督管理相关工作。

　　乡镇人民政府应当做好辖区渔港渔船所有人和经营者的安全宣传教育和管理，配合渔业行政主管部门做好渔港渔船监督管理工作。

　　第四条 县级以上人民政府应当将渔港建设纳入国民经济和社会发展规划，并安排相应的财政资金，重点支持渔港建设、渔船技术研究、渔港渔船管理信息系统和水上安全突发事件应急机制建设。

　　第五条 县级以上渔业行政主管部门应当将渔港渔船管理审批事项的依据、条件、程序、期限以及需要提交的材料目录、申请书示范文本等予以公示，采取便民措施，简化办证手续。

　　第六条 渔业行政主管部门及其渔政渔港监督管理机构和渔船检验机构应当做好本行政区域内的渔港监督、渔船管理、咨询、服务、宣传、安全教育、渔船水上交通事故的调查和处理等工作，其工作经费应当予以保障。

　　第七条 渔港渔船经营者应当遵守国家产业政策，保护环境，节约资源，依法经营和纳税；其合法取得的经营权受法律保护，任何单位和个人不得违法干预。

　　第二章 渔港的规划、建设和管理

　　第八条 省渔业行政主管部门应当根据经济和社会发展的需要，结合全国渔港总体规划，并与我省城乡规划和港口布局规划相衔接，会同省发展改革、环境保护、国土资源、交通、水利等部门编制全省渔港布局规划，报省人民政府批准。

　　第九条 县级以上人民政府应当根据渔港布局规划编制渔港建设规划，按照规定程序报上一级渔业行政主管部门备案。

　　渔港建设规划，国家规定需要审批的，从其规定。

　　第十条 渔港新建、改建、扩建和技术改造工程项目应当按照国家和省有关规定办理基本建设审批手续，并严格执行国家和省有关标准和技术规范。竣工验收须有渔政渔港监督管理机构参加。

　　渔港的安全设施和环境保护设施，应当与渔港主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

　　在渔港港区从事工程建设必须经所在地的市、州、县（市、区）渔业行政主管部门同意。

　　第十一条 船舶进出渔港应当遵守渔港港口章程，接受监督管理，缴纳法定规费；渔港港口章程由渔港所在地的县级以上渔业行政主管部门组织制定，并向社会公布。

　　从事渔港港埠经营应当按照国家有关法律法规的规定执行。

　　第十二条 禁止在渔港水域从事有碍水上安全的捕捞、养殖及其他作业。

　　禁止在渔港水域内施工作业后遗留碍航物或者其他安全隐患。

　　禁止向渔港水域排放可能产生环境污染的回填物、废弃物和其他有毒、有害物质。

　　第十三条 交通管理部门在有通航功能的渔业水域设置助航标志应当征求渔业行政主管部门的意见。禁止在航道内设置碍航渔具、种植水生植物。

　　第三章 渔船管理

　　第十四条 渔船的设计和修造实行许可证制度。从事渔船设计、修造业的，应当具备相应的设施和技术条件，取得国家渔业行政主管部门审发的资质证书。

　　第十五条 渔船实行登记和强制检验制度。

　　渔船在发生下列登记事项变更时，渔船所有人应当向原船籍港登记机关申请变更登记：

　　（一）船名或者船籍港；

　　（二）船舶尺度、吨位或者作业方式；

　　（三）船舶主机类型、数目或者功率；

　　（四）船舶所有人名称或者住址；

　　（五）应当进行变更登记的其他情况。

　　第十六条 在通航水域内航行的渔船应当具备下列条件：

　　（一）有效的渔船检验证书；

　　（二）有效的渔船登记证书；

　　（三）足额的合格船员；

　　（四）法律、法规规定的其他条件。

　　第十七条 渔船船用产品应当按照国家有关规定经渔船检验机构检验合格后方可装船使用。

　　不得在渔船上安装、配备影响安全和生态环境的水产品采集和捕捞设备。

　　渔船排放含油污水、生活污水，应当符合渔船污染物排放标准；渔船的残油、废油必须回收，禁止排入水体；禁止向水体倾倒渔船垃圾等。

　　第十八条 渔船应当经渔船检验机构临时检验合格后，方可从事水产品捕捞演示、养殖演示、垂钓等娱乐性渔业活动。

　　第十九条 渔船不得超核定航区、超载航行或者擅自从事客货运输。

　　禁止无船舶证书、无船名船号、无船籍港的船舶从事渔业活动。

　　第二十条 渔船在航行、作业、停泊过程中，应当遵守渔业安全生产的有关规定。

　　渔政渔港监督管理机构有权依法对渔船进行安全生产检查。

　　第二十一条 有下列情形的，渔政渔港监督管理机构有权禁止渔船离港或者令其停航、改航、停止作业，驶向指定地点：

　　（一）妨碍或者可能妨碍水上交通安全；

　　（二）不适航或者不适拖；

　　（三）发生水上交通事故后手续未清；

　　（四）违反法律、法规或者规章的其他行为。

　　第四章 渔业水上安全管理

　　第二十二条 县级以上人民政府应当建立渔业安全生产预警预报体系和应急救援体系，建立健全渔业安全生产事故责任追究制度。

　　县级以上人民政府渔业行政主管部门应当及时掌握和传递水上灾害性气候信息和渔情信息，为渔业安全生产提供服务。

　　渔业行政主管部门及渔政渔港监督管理机构应当对渔业安全生产实行监督管理。

　　第二十三条 渔港经营者应当建立渔港安全生产责任制度，全面负责渔港的安全生产；渔船经营者全面负责渔船的安全生产；船长对所驾驶渔船的安全生产负责。

　　渔港经营者、渔船经营者应当保障渔业安全投入，不得强迫从业人员违规或者冒险作业。

　　渔船经营者不得允许未取得相应的船员资格证书的人员上船作业。

　　渔船船员在渔船航行、作业和停泊过程中，应当严格遵守避碰规则、安全操作规程和值班守则。

　　第二十四条 渔船遇险或者发生事故时，应当及时发出求救信号，向就近的海事机构或者渔政渔港监督管理机构报告，并采取一切有效措施组织自救。

　　有关机构接到报告后应当迅速核实情况，组织救助，同时向当地人民政府及其有关部门通报。有关单位和在现场附近的船舶，应当服从统一指挥，积极参与救助，不得擅自离开事故现场。

　　事故和纠纷的处理，按照国家有关规定执行。

　　第二十五条 鼓励、引导渔船所有人、经营者参加保险或者建立多种形式的非商业性互助保障制度。

　　第二十六条 渔政渔港监督管理机构应当做好各类渔船水上事故的调查、处理和统计工作，并向上级渔政渔港监督管理机构报告。

　　第五章 法律责任

　　第二十七条 违反本条例规定，法律、行政法规有处罚规定的，从其规定；造成损害的，依法承担民事责任。

　　第二十八条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上渔业行政主管部门或者渔政渔港监督管理机构责令停止违法行为，限期改正，没收违法所得；逾期不改正的，处200元以上1000元以下罚款；情节严重的，处1000元以上1万元以下罚款，撤销相应的许可证书：

　　（一）无资质证书或者超出资质证书核定的等级和范围设计或者修造渔船的；

　　（二）无有效登记证书或者使用伪造、变造、过期的登记证书的渔船从事航行和作业的；

　　（三）未经渔船检验机构临时检验或者检验不合格，从事水产品捕捞演示、养殖演示、垂钓等娱乐性渔业活动的；

　　（四）超核定航区、超载航行或者擅自从事客货运输的；

　　（五）在渔港水域内施工作业后遗留碍航物或者其他安全隐患的；

　　（六）渔船船员在航行、作业和停泊过程中，违反渔业安全生产管理规定，情节严重的。

　　违反本条例第十九条第二款规定的，予以没收船舶和违法所得。

　　第二十九条 违章航行作业、可能危及他人人身财产安全的渔船拒绝接受渔业行政主管部门及渔政渔港监督管理机构依法进行安全检查，或者拒不执行禁止离港、停航、改航、停止作业等行政决定的，渔业行政主管部门或者渔政渔港监督管理机构执法人员在报经本单位负责人批准后，可以解除渔船动力，拖到指定地点依法处理 ，并应当在7日内及时作出处理决定。

　　第三十条 渔业行政主管部门、渔政渔港监督管理机构、渔船检验机构及其工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分：

　　（一）不依法实施渔船登记、检验的；

　　（二）不履行监督检查职责或者发现违法行为不予查处的；

　　（三）对遇险渔船及人员不及时组织施救，后果严重的；

　　（四）有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

　　第六章 附则

　　第三十一条 本条例下列用语含义是：

　　渔港是指主要为渔业生产服务和供渔船停泊、避风、装卸渔获物和补充渔需物资的人工港口和自然港湾。

　　渔港水域是指渔港的港池、锚地、避风湾和航道。

　　渔船是指从事渔业生产的船舶及属于水产系统为渔业生产服务的船舶，包括捕捞船、养殖船、水产运销船、渔业指导船、科研调查船、渔港工程船、油船、供应船、驳船、交通船、渔业执法船；渔民在塘堰、精养鱼池、沟渠使用的渔船除外。

　　第三十二条 本条例自2008年6月1日起施行。